【成都刑事辩护律师】摘要：证据是刑事诉讼的核心和灵魂。目前，司法实践中刑事案件证据的收集审查、判断和运用方面存在着不少问题，如证据收集不全面，忽略间接证据、无罪证据的收集;证据收集程序不合法;固定证据意识不强，方法简单，翻供、翻证现象突出;对刑事证明标准的掌握不准，难以形成定罪的证据锁链等。我国刑事诉讼法规定的证明标准是案件事实清楚，证据确实充分，理论上证明标准是客观真实还是法律真实、是排除合理怀疑还是确定无疑存有争议，实践中由于这一证明标准过于抽象，只作了合法性、客观性、关联性的原则性要求，从而常常导致控辩双方、检法两家产生分歧，诉争久拖不决。出现这些问题的原因是多方面的，除了公安司法工作人员的综合素质达不到要求之外，最重要的原因就是缺乏对证明标准的准确把握和对证据审查判断操作性的具体研究和规则指导。为此，本文结合法律、司法解释的有关规定和司法工作实际，谈谈刑事证明标准的把握和刑事证据的审查判断问题。

　　一、关于刑事证明标准

　　关于刑事证明标准，笔者认为首先得厘清“排除合理性怀疑”、“内心确信”、“客观真实”三个概念，然后才能讨论我国刑事证明标准的具体把握。

　　(一)关于“排除合理性怀疑”

　　“排除合理性怀疑”这一概念在英美法系至今也没有一个统一的界定，这是因为对这一概念的理解有不同的认识。英国著名法官丹宁勋爵对什么是“排除合理性怀疑”作出了这样的解释：“证明标准必须得到妥适的确定，尽管这种标准不必达到绝对的肯定性，但却必须具有相当高的盖然性程度。排除合理怀疑的证明并不意味着此种怀疑没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有利，而有利的可能性甚微，那么，此种可能性也可由这样加以消除，即‘当然，它是可能的，但一点也不确实’。倘若如此，此案的证明已达到了排除合理怀疑的程度。小于此种程度的证明都不够充分。”然而英国著名学者赛西尔·\u29305X纳对“排除合理怀疑”则有不同的认识，他认为，“控诉一方只证明一种有罪的可能性(即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性)是不够的，还需将事实证明到道德上的确信程度——能够使人信服、具有充分理由，可以据以作出判断的确信程度”。由此可见，因为“排除合理性怀疑”概念的抽象性，对其的理解也就不尽相同。定罪案件中允许“合理怀疑”存在的量应控制在多少，超出这个量则不能定罪。西方的学者为了尽可能精确地表述，用百分比的形式来说明，他们认为：定罪案件中的“合理怀疑”应控制在 5%一 25%的范围内。然而将其运用到司法实践中，仍将面临将证据化为百分比的难题。

　　(二)关于“内心确信”

　　对内心确信最典型的表述是法国 1808 年的《刑事诉讼法典》第 342 条的规定，该规定写道：“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法;法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象，法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一事实认为是真实的’。它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看做是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度问题：‘你们是真诚地确信么? ’”这一规定成了法官通过自由心证达到内心确信的古典公式。“内心确信”的过程，实际上也是一个排除疑问的过程，法国学者卡斯东·\u26031X特法尼在其《法国刑事诉讼法精义》中讲道，“法官必须以提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料作为形成内心确信的依据，有疑问时，应当作有利于被告人的解释。”可见，“内心确信”是排除了疑问的确信。从对“排除合理性怀疑”、“内心确信”的分析，不难看出这两种刑事证明标准实质上是一致的，这两种标准都是一种“高度的盖然性”。只不过为达到“高度的盖然性”，两者使用的方法不同，前者使用的是排除的评价方法，后者使用的是肯定的评价方法。由于“高度的盖然性”，这两种刑事证明标准在司法实践中被掌握的宽严程度也就不尽相同。所幸的是，西方法官的遴选制度造就的是职业化、精英化的法官，这些精英化法官的能动性弥补了这一制度上的些许遗憾。因此，虽然这两种刑事证明标准因其抽象性，在西方的理论及实践界不乏反对的意见，但仍维持着它们原来的地位。尽管如此，西方对死刑案件的证明标准的规定要高于“排除合理性怀疑”及“内心确信”。联合国法律文件 1984 年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第 4 条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”从这一规定的内容看，其不是一种“高度的盖然性”，而是要达到“确定无疑。”

　　(三)关于客观真实

　　我国的刑事证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，这一标准是建立在“以事实为依据”的基本原则之上的，故学界将这一标准界定为“客观真实”。即证明的程度要同案件本来的事实相一致。从证明标准的内在要求上看，我国刑事证明标准的设定在方向上是正确的，即最大限度地接近事实本身。然而从认识论的角度讲，对已发生事实的认识不可能达到同已发生事实完全一致的程度。这方面的论述已很多，在此就不再赘述。从这一标准的表述看，何谓证据确实，何谓证据充分，也不甚清楚。理论上对此的解释是：(1)据以定案的证据均已查证属实。(2)案件事实均有必要的证据予以证明。(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。(4)得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。但此解释也有矛盾之处，排除证据与案件事实之间的矛盾在理论上无法自圆其说。因为案件事实是已经发生的，不可重现，是待证事实。而证据是已知事实，如何用已知事实与待证事实进行比较并排除矛盾，在逻辑上是不通的。由于我国这一刑事证明标准的表述太过笼统，不明确，因此，“客观真实”虽然有前面所述的在方向上的正确外，其缺陷也是较突出的。“客观真实”容易使人以自己的主观认识为依据，尤其是在虽有有罪证据，但证据间有诸多矛盾，且影响到定罪这类案件的讨论时，常可以听到有法官这样发言，“虽然证据间有矛盾，从证据上看不够确实、充分，但可以肯定此案是被告人所为，从实事求是的原则出发，可以定案。”正是在这种观念的支配下，我们也就不时地在报上看到已被定罪的被告人因真凶被抓到而被平反昭雪的消息。因此，按照刑事证明标准的内在要求修正、明确我国的刑事证明标准已成为必然。

　　(四)我国刑事证明标准的具体把握

　　通过以上的分析、研究，笔者认为我国的刑事证明标准应借鉴联合国对死刑设置的证明标准，以“确定无疑”或称之为“排他性”这一最高标准作为我国刑事证明标准。这一标准的内容为，认定被告人有罪的证据必须明确、无误，通过这些证据只能得出被告人有罪这一惟一结论，而不能有其他的合理解释。有人可能会问，我国的刑事证明标准何不借鉴西方的，分为两种，一种是死刑案，以“确定无疑”或“排他性”为证明标准，一种是除死刑案件外的其他案件，以“排除合理性怀疑”或“内心确信”这种“高度的盖然性”为证明标准。持这种观点的人认为，这样既可以确保死刑案件的质量，又因为放宽了除死刑以外案件的刑事证明标准，从而有利于打击犯罪。当然，将刑事证明标准分为这两种，应当是我们追求的目标，但在目前甚至相当长的一段时期内则不适宜。这是因为：英美法系、大陆法系之所以使用这些标准，除有配套的证据规则作基础外，其精英化法官的能动发挥弥补了因这些标准不高而有可能冤及无辜的不足，同时又尽最大的可能打击了犯罪，较好地平衡了“不枉”、“不纵”。而在我国，虽然证据规则可以借鉴，但法官职业化、精英化及陪审制度的建立和完善不是短时期内能完成的，如果以“排除合理性怀疑”、“内心确信”这些证明程度较低的证明标准作为我国的刑事证明标准，则有可能使这些标准成为素质低的司法者滥用司法权的工具。因此，应以证明标准最高的“确定无疑”或“排他性”作为我国的刑事证明标准，这一标准比“排除合理性怀疑”、“内心确信”容易操作，符合目前我国法官整体素质不高的状况。此外，持放宽死刑以外案件证明标准的人在价值取向上偏重于打击犯罪，迷信刑罚的威慑力。实际上刑罚的威慑力到底有多大?是值得我们反思的。从立法上看，死刑从最初的 28 个罪名增加到72 个，力度不可谓不大。从司法上看，1983 年开始严打至今，刑事发案率不但没有降低，反而成几何数的翻倍。因此，对刑罚的威慑力不应太过迷信。实际上犯罪是一种社会问题，其解决方法也是多层次、多渠道的，而非刑罚及重刑所能解决的。那么，在这种情况下，放宽刑事证明标准，又不能解决犯罪问题，却可能导致冤假错案的发生，我们应该如何作价值取向呢?笔者的看法是目前仍应坚持“确定无疑”或“排他性”的刑事证明标准。以此为标准，除上述原因外，还有以下两方面理由：首先，是人权保障的需要。刑事证明标准设置得越高，越不易冤及无辜。刑事证明标准在很大程度上是一种价值取向，从刑事证明标准的历史沿革可以看出，证明标准的设置是从单纯地打击犯罪到不断融人人权、效率等理念的过程。所以说，合理的证明标准的设置应当是将保障人权与打击犯罪视为等量的因素，甚至应更多地从保障人权的角度予以考量。因为打击犯罪本身就是为了更好地保障人权。

　　其次，司法实践证明这一标准是可行的。笔者从事刑事审判及研究已十几年，从审判实践看，大部分案件在证据上是以被告人有罪为惟一结论的，做到了确定无疑。只有小部分案件存疑，对这部分案件作无罪处理也不至于影响社会秩序的稳定。并且通过对这部分案件的处理，可以促使侦、控机关不断地总结经验，提高办案质量，从而提高整个刑事司法水平。

　　二、刑事证据审查判断的几个操作性问题

　　(一)关于证据合法性审查判断的具体操作

　　证据的合法性，是指证据符合法律规定的条件。证据合法性要求在收集、审查、判断、运用证据时，应注意以下几个方面：

　　(1)证据必须由法定人员依法定程序以合法方式收集。(2)证据必须具备法定的形式。如搜查时必须有见证人在场，讯问证人的时间、地点要符合法律规定，特别要注意审查侦查人员、勘验人员、未成年人的监护人以及鉴定人是否在各种笔录、鉴定书上签章，鉴定人是否具有合法的鉴定资格等法定的形式要件;(3)证据必须具备合法的来源。如精神病的鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行。证据的合法性要求取证程序和方法应当符合相关法律、法规及司法解释的要求。这就要求在具体办案中要坚持以下原则：

　　1.立案后取证原则。

　　应当立案在前，取证在后。纪委“双规”期间或侦查机关“初查”期间获得的“人证”笔录，须经转化方可作为刑事诉讼证据;行政执法机关依法收集的物证、书证及扣押、查封清单，办理提取、移交手续，附取证经过说明后，方可作为刑事诉讼的证据。立案前收集的调查材料不得直接作为证据使用。如系亲笔供词、证词，可由本人书面确认后转化为刑事诉讼证据;如因证人出国、死亡、生病住院等客观原因，致使其证词不能再核实或不能出庭作证的，由调查机关出具取证过程的证明，并由侦查机关制作提取笔录可转化为刑事诉讼证据。立案前制作的供述笔录、证言笔录，立案后由本人再次核对认可，也可以转化为刑事诉讼证据。

　　2.取证方法合法原则。

　　对物证、书证、视听资料的提取、固定、保存，应制作提取笔录、搜查笔录、指认笔录、扣押清单、移交清单、收缴清单、罚没收据或相关照片等，以证明证据来源及取得过程、获取方法的合法性，并由提取人、移交人、见证人(必要时加批准人)签字、盖章;不得改变上述证据的性质、状态、数量、证据本身原有的表现形式及内容等。对侦查活动的程序合法性，还可以通过呈请立案报告、侦查终结报告及相关的诉讼法律文书等综合加以说明。检察人员也可以亲自询问证人、侦查人员、鉴定人，讯问被告人、亲自勘察现场、核实物证、书证原件等，对取证程序合法性予以审查。

　　3.“当场同步取证”原则。

　　针对现场、物品、尸体、人身或相关场所的搜查、勘验、检查，应当场出示搜查证或勘验检查的证明文件，并当场制作搜查笔录或勘验、检查笔录，当场由侦查员、当事人或在场见证人、批准人签字、盖章;注明时间、地点，全面记录相关经过情况，并与搜查、勘验、检查过程同步进行，不得事后弥补。

　　4.鉴定规则和分组辨认原则。

　　技术性鉴定和司法精神病学鉴定，应附有委托手续、检材来源证明、鉴定人资格证明;应说明鉴定的法律依据、方法、原理、过程及结论，并由鉴定人、复核人签名，并加盖公章;鉴定结论应附有告知笔录，记录犯罪嫌疑人、被告人或律师的意见;辨认物品或人身，应当每组同类证据五件以上或参照人五人(或照片五张)以上作为对照，并经两组变化辨认;制作的辨认笔录应记明辨认情况，由主持人、辨认人、见证人签名，一般应附辨认照片。

　　5.严格依法取得“人证”的规则。

　　对被告人供述与辩解，被害人陈述，证人证言等“人证”的调查，不得采取威胁、利诱、哄骗、诱导或刑讯逼供等非法方法;不得强迫被告人自证其罪;同一份讯问、询问笔录应于 12 小时内连续进行，一次完成，不得异地完成同一份笔录;“人证”笔录的起止时间，提问人、记录人、被问人应记录完整，要由被问人亲自核对属实并逐页亲笔签名、或按指印及注明时间;对同一犯罪嫌疑人、被害人及重要的证人，应变换时间、地点及侦查员，制作两份以上的讯问、询问笔录，以相印证;原则上应要求他们亲笔书写供词、陈述或证词;第一次讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人之前应完整全面地告知其享有的各项权利和应负的义务，并记录在案。

　　6.有关书证的证明力规则。

　　营业执照、公证书、仲裁裁决书等，对刑事诉讼中认定事实及处理案件没有预决效力，但可作为书证使用。经侦查、检察或法庭质证，发现上述文件的内容与事实和法律不相符的，可以不受上述文件的限制;检察人员可以发出检察建议，要求有关机关变更或撤销其决定并回函说明;或者支持当事人以诉讼方式请求人民法院判决变更或撤销有关决定。人民法院的生效判决书、裁定书、调解书、人民检察院及公安机关或其他国家机关制作的生效法律文书，对正在办理的案件如何认定事实及处理，没有预决效力，但可作为书证使用。侦查机关可以出具抓获经过材料及各种情况证明，证实证人的身份及取证过程的合法性，有关单位也可以出具文件、解释说明、证实材料等，但不能代替经办人员的证人证言。

　　7.合议庭休庭核实证据的原则。

　　合议庭休庭核实证据，一般应通知公诉人(必要时侦查人员)、　辩护人到场参加;合议庭休庭后重新获得的人证、鉴定结论等证据，须经开庭质证，方可作为定案的依据。

　　8.辩方证据的获取规则。

　　辩护人向被害人或被害人提供的证人进行调查，应当经检察院或法院批准;辩护人提供人证、物证、书证、鉴定结论等证据应附有证明证据来源及取证过程合法性的辅助性证据材料。

　　9.关于境外证据的获取问题。

　　向境外的单位或个人调取物证、书证、证人证言、追缴赃款赃物等，应依照有关司法协助规定的程序或通过外交途径办理;或由本人亲笔书写材料，直接递交或委托律师递交或以信函方式向我方提供证词;或单位之间通过律师联系，由对方提供证词或书证，附当地公证机关的公证或律师的鉴证，加盖印章，委托律师递交或以邮寄或传真方式向我方提供证据。此外，注意取证时将证据以法定的证据形式表现出来。如由办案单位出具的抓获经过，不属于刑事诉讼法规定的七种证据的任何一种，应由办案的侦查人员出具由其署名的证言，这样就属于证人证言。证人证言只能由自然人出具，法人则不行。有的案件没有破案报告，需要破案报告是因为法官可以从中判断被告人是否有自首、立功情节。有的案件没有被告人的身份证明，尤其是可能判处死刑的案件更不能对此马虎，这关系到两个方面：一是被告人是否满 18 周岁，能不能判处死刑;二是是否会侵犯他人的名誉权。

　　(二)关于证据客观性审查判断的具体操作

　　证据的客观性是指证据是客观存在的事实。首先，实物证据是犯罪行为引起外界事物的变化所留下的某些痕迹和物品，可以通过审查其是否为原件、原物或者通过鉴定来辨别其真伪、判断其客观性。其次，对言词证据，应当从以下几方面判断其客观性：

　　1.通过分析言词证据内容是否违反客观规律来判断其真伪，违背客观规律的言词证据肯定不具有客观性。如珠海市香洲区人民法院一审的被告人薛志强敲诈勒索案，其中一主要证据是被告人薛志强敲诈被害人顾尚凤，让被害人顾尚凤写下欠其 10 万元的欠条，该欠条被害人顾尚凤是这样写的：“顾尚凤欠薛志强 10 万元，如果不给钱，便将刘艳梅搞残。”刘艳梅是被害人顾尚风的侄女，被害人顾尚凤陈述该欠条是在薛志强的逼迫下写的，被告人薛志强对此始终予以否认，从该欠条的内容看，是不合情理的，一般来讲，以被害人欠钱为由的敲诈勒索应当是将犯罪的目的以合法的形式表现出来，这样才能通过似乎是合法的欠条来达到非法占有他人的财物的目的，而薛志强案中的欠条却恰恰相反，明确地表明了薛志强敲诈勒索的故意，难怪被告人薛志强在供述中一再强调，我如果让被害人写这种欠条，这不是自己要索取罪名吗?此案连同程序问题，珠海市中级人民法院发回珠海市香洲区人民法院重审，最终由珠海市香洲区人民检察院作了撤诉处理。

　　2.对言词证据的内容可以通过鉴定、侦查实验等方法辨别其真伪，如证人说在 100 米外听到了救命声，那么设定同样的情形、条件进行侦查实验以辨别其真伪。

　　3.通过与其他证据相互印证的方法判断言词证据是否真实，如犯罪嫌疑人说自己发案时间不在现场，那么可以通过收集发案前后与犯罪嫌疑人在一起的其他人的证言来辨别犯罪嫌疑人供述的真伪。

　　(三)关于证据关联性审查判断的具体操作

　　证据的关联性是指证据与案件事实有客观联系。根据证据关联性的要求，应注意收集下列证据：(1)与行为人涉嫌犯罪的构成要件事实有关的证据;(2)能证明行为人涉嫌犯罪的具体行为过程的证据，包括何时、何地、何人、何目的、何过程、何原因、何结果等“七何”要素的证据;(3)能证明被告人辩解的证据;(4)能排除被告人辩解的证据;(5)与行为人涉嫌犯罪的情节有关的证据。比如对物证、书证的扣押，要有相应的搜查或扣押笔录，证实所扣押的物证、书证从何而来，光有扣押清单不能说明来源，使这些证据丧失了与案件本身的关联性。被告人对物证的辨认也应当是对实物的辨认，然后附被辨认物品的照片，不能只是对物证照片的辨认。证据的关联性要求应当注意审查证据之间要相互印证，这里讲的印证是指不同种类证据之间的印证，如被害人陈述与证人证言、物证、鉴定结论等不同种类证据之间的印证，同种类证据之间叫不叫印证，这是目前实践中最为头疼的事，如两名被害人指证被告人对其二人实施了抢劫，但被告人不认，而又无其他任何证据，这种情况下能否定案?笔者的意见是：不能。目前对此类案件全国各地做法不一，有的定，有的不定，理论界大多是一致看法，这种情况下需要补强证据，比如在被告人身上发现所抢被害人的物品等，如果允许没有补强证据的情况下定案，结果可能是弊大于利，比如说两人联合起来诬陷某人，说给其行贿几十万，两人陈述的行贿地点、时间、数额及包装物都一致，如没有补强证据即定案，此类冤案可能增多。这实际上就是一种价值取向，笔者的看法是宁可可能放纵犯罪，也不能冤枉无辜。在具体执法中，对证据的审查、结论的得出，要有一个新的理念，即拟得出的结论是否符合“常识、常理、常情”，为什么这样说呢，因为“常识、常理、常情”是社会需要的最低要求，是公众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求，是公众最基本的是非判断标准。因此很难想象，一个违背社会基本常识、基本伦理标准、基本是非判断标准的司法结论是正确的。那么有人可能要问，这样做是不是把我们的司法水平降低到了普通老百姓的水平呢?答案正好相反，这样做是提出了更高的要求，要求我们的司法人员对法理有更准确的理解和更多的社会经验，更广博的社会知识。大家可以回想一下自己所办的案件，凡是正确的，肯定符合“常识、常理、常情”，前面所提到的薛志强敲诈勒索案即不符合“常识、常理、常情”，因此定性是错误的。

（作者 陈晓军系广东省珠海市中级人民法院刑庭庭长，法学硕士）