【摘要】常见毒品犯罪的量刑是一个很重要的问题，对于刑事审判工作而言更显重要。文章认为毒品种类和纯度、毒品数量、行为方式、毒品状况，均是衡量毒品犯罪社会危害性的主要内容，都是影响量刑的重要因素，文章对这些方面进行了详细讨论。

　　【关键词】毒品犯罪;量刑;毒品种类;毒品数量;行为性质;毒品状况

　　毒品犯罪的量刑问题使我们刑事审判的法官们必须关注的问题，到底毒品犯罪应当依据什么样的标准来量刑，我们看似已经有了答案，但是我们的审判实践却又存在诸多的疑惑。本文就对毒品犯罪的量刑基准进行简单地讨论，讨论的角度主要是依据自己多年来的审判实践的经验，我们凭自己的经验感觉到本文所讨论的因素应当成为我们主要关注的因素。

　　首先，对这个问题的讨论我们没有办法离开我国刑法条文的规定。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适用。”《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”哪些是毒品犯罪的事实，哪些因素决定毒品犯罪的性质，哪些是对毒品犯罪具有特定意义的情节以及哪些因素影响到毒品犯罪对于社会的危害程度就应当成为本文讨论的量刑基准的话题。犯罪行为肯定是犯罪事实的一部分，毒品的数量肯定是毒品犯罪的重要情节，毒品的状况肯定会影响到毒品犯罪的危害社会的程度，等等。遵循这样的思路，我们就可以找到毒品犯罪的量刑基准。

　　然后呢，我认为量刑基准的讨论其实就是怎么确定罪量的大小和刑量的大小的问题，因此我还想从白建军教授那里得到一点启示。白教授在《罪行均衡实证研究》一书中讨论到具体罪量的时候，他以抢劫罪为例进行了分析 [i]，他认为有二十二个变量是影响到抢劫罪的具体罪量的因素。这二十二个变量包括数额组，重伤人数，死亡人数，并罚数罪，是否重大立功，是否自首，是否共同犯罪，是否是否累犯，是否公然性，是否未成年犯，等等。我认为在这些因素里面，有一些是所有的犯罪都是需要考虑的，比如是否重大立功，是否自首，是否共同犯罪，是否是否累犯，是否未成年犯，等等，而有一些是对于抢劫犯罪具有独特的价值的因素，比如数额组，重伤人数，死亡人数，并罚数罪，等等。我们讨论一个个个罪的良性基准的时候，我认为需要特别讨论不是第一种类型的因素而是第二种类型的因素。数额组、重伤人数、死亡人数等因素是对于抢劫犯罪具有重大意义的因素，我们下面也重点讨论的毒品种类和纯度、毒品数量、行为方式、毒品状况也都是一些对毒品的量刑起到重大影响的因素。

　　毒品犯罪所保护法益是社会有机体的公共健康，国家制定毒品犯罪的目的是防止毒品流入社会危害社会有机体的公共健康。所以，综合上面两方面的启发，我们认为不同种类、不同纯度、不同数量、不同状况的毒品，可能对人体的危害机理、危害程度也不同，对社会秩序的危害也不一样;不同的行为方式，导致毒品流入社会的途径也不同。毒品种类、毒品数量、毒品犯罪行为、毒品状况成为影响对毒品犯罪量刑的重要因素，是决定对毒品犯罪处刑的基本基准。下面分别对这几个问题进行论述。

　　1、毒品种类对毒品犯罪量刑的影响

　　毒品是能够使人形成瘾癖，并可能影响人体健康的麻醉品和精神药品。根据毒品的药理及成因，可将毒品分为两大类型：一类属于麻醉毒品，如鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等，均是常见毒品犯罪主要涉及到的毒品种类;二类属于精神药品，如对人体中枢神经系统产生抑制作用的抑制剂、引起中枢神经产生兴奋作用的兴奋剂、使人产生幻觉的致幻剂。不同种类毒品的药理及成因决定了不同毒品的危害程度，也就使得不同毒品具有不同的刑法评价。

　　毒品的种类很多，联合国《1961年麻醉品单一公约》、《修正1961年麻醉药品单一公约的1972年议定书》、《1971年精神药物公约》和《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，都分别附列有经联合国经社理事会麻醉品委员会认定的毒品和制毒物质的种类表，根据联合国的有关规定，受管理的天然毒品和人工合成毒品达150多种。

　　联合国麻醉药品委员会将毒品分为六大类：①吗啡型药物，包括鸦片、吗啡、可待因、海洛因和罂粟植物等最危险的毒品;②可卡因和可卡叶;③大麻;④安非他明等人工合成兴奋剂;⑤安眠镇静剂，包括巴比妥药物和安眠酮;⑥精神药物，即安定类药物。

　　世界卫生组织(WHO)则将毒品分为八大类：吗啡类、巴比妥类、酒精类、可卡因类、印度大麻类、苯西胺类、柯特(Khat)类和致幻剂类。

　　国际上对毒品的排列分十个号，主要是鸦片、海洛因、大麻、可卡因、安非他明、致幻剂等十类，其中海洛因占据第三、四号，即三号毒品和四号毒品，即通常在世界上被人们普遍习惯称的“三号海洛因”、“四号海洛因”。由于这样的习惯叫法使人们误以为还有一号、二号海洛因，而一号、二号海洛因实际是吗啡(盐基物)或吗啡类。

　　衡量毒品社会危害性大小的主要标准应该是，使人形成瘾癖及解脱瘾癖的难易程度、对人体健康危害性的大小。之所以有必要把毒品进行上述的多种分类是其意义的，在刑法上的意义就是其社会危害性不一样 [ii]。不同种类的毒品，因成分、药理不同，决定了使人形成瘾癖及解脱瘾癖的难易程度不同，对人体健康危害性的大小也会不同。刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，依照毒品种类不同，规定了不同的量刑幅度。以前的司法解释在规定什么是“数量大”什么是“数量较大”的时候就对不同的毒品规定了不同的数量标准，最新通过的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》又对新型的不同的毒品规定了不同的数量认定标准。具体规定是这样的：关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题 (一)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： 1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上; 2.氯胺酮、美沙酮1千克以上; 3.三唑仑、安眠酮50千克以上; 4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上;5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。 (二)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： 1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克的; 2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的; 3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的; 4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的; 5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

　　我们把这个意见的规定同以前的常规毒品的数量规定对比一下就可以看出来，不同的毒品的数量规定存在多大的差别。这个新的意见考虑到氯胺酮、美沙酮、安眠酮这3种毒品的依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用，为了避免打击面过大，对于3种毒品，确定了高于海洛因折算量的数量标准。三唑仑(海乐神)、氯氮卓(利眠宁)、艾司唑仑(舒乐安定)、地西泮(安定)、溴西泮等5种毒品，属于苯二氮卓类镇静安眠的精神药物。其数量标准则是按照毒品的药理学分类及其与海洛因折算的数量确定。

　　所以，毒品种类是决定对毒品犯罪量刑的重要依据。在司法实务中，必须查明行为人犯罪所涉案的是哪种毒品，这是对行为人正确裁量刑罚的基础。作为我们刑事审判法官来说，常见毒品的犯罪是很熟悉了，比如对鸦片、对海洛因的定罪量刑是轻车熟路了，需要特别注意的就在不常见毒品的犯罪上面要特别小心，新的意见里面出现的新型毒品需要更加注意，对毒品种类的疏忽可能会导致很重大的量刑失衡。

　　毒品的纯度问题启示从某种角度来说也就是一个毒品的种类问题，不同纯度的毒品很大程度上就是不是一样的毒品。毒品的纯度对毒品犯罪的量刑可能存在影响。我国现行刑法第357条第2款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、非法持有毒品数量计算，不以纯度折算。由此可以看出，我国现行刑法不再以毒品的纯度作为一个定罪量刑的标准。但最高人民法院于1994年作出的《关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》若干问题的解释》第19条规定：对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出含量鉴定结论。对毒品是否应该作含量鉴定，国外做法也不一，同处一个法系的英国和美国，英国刑法就要求作含量鉴定，美国刑法则不要求作含量鉴定。虽然我国现在刑法规定对毒品含量不作鉴定要求，但从毒品对人体健康危害性大小来衡量，显然高纯度海洛因更容易使人成瘾，对人体健康危害性更大，所以其社会危害性也更大。司法实务中存在许多与毒品含量有关的情节，仍是法官在决定裁量刑罚时应予考虑的。如，不同行为人贩卖同样数量的海洛因，对贩卖低纯度海洛因的量刑应该较贩卖高纯度海洛因的量刑酌情从轻;又如，行为人购进一定数量的高纯度海洛因，加工成低纯度海洛因后再予以贩卖，对行为人应该以最后出售数量决定量刑幅度，但量刑时应予酌情从轻;再如，当前走私入境的海洛因往往都是高纯度的海洛因，而到吸毒人员手中的海洛因含量都很低，一般都不会超过20%。毒品在流向吸毒人员的过程中，含量只会越来越低。所以对贩卖毒品犯罪越处下线的量刑应该较越处上线的量刑酌情从轻;等等。《座谈纪要》规定：对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。该规定同样体现了毒品纯度对毒品犯罪量刑的影响。最新的三机关意见规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。 [iii]”毒品含量的鉴定其实就是毒品纯度的问题，因此在死刑的问题上，毒品纯度的问题显得更加突出。

　　2、毒品数量对毒品犯罪量刑的影响

　　刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，按不同数量标准，规定了不同的量刑幅度。刑法第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”刑法第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”上述规定表明，毒品数量是决定对走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑的基础。毒品数量越多，对国家毒品管理制度侵害越严重，社会危害性也越大，同时也表明行为人主观恶性和人身危险性也更大，罪责更严重，量刑就应该更重。同时，相同数量的毒品，次数越多，表明行为人主观恶性和人身危险性也更大，量刑也应该更重。

　　正是这样，我国刑法对不同数量的毒品规定了不同的处罚标准。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里我们就看到了一处最为典型的犯罪量刑标准的量化规定，不同的数量对应不同的法定刑阶梯，毒品数量和刑法轻重的一一对应。

　　我们还需要讨论的是由于走私、贩卖、运输、制造毒品罪是多行为、多对象的选择性罪名，非法持有毒品罪也是多对象的犯罪，这就导致确定毒品犯罪数量问题复杂化。我们在此就对不同行为、不同毒品的数量认定问题再进行一下讨论。

　　(1)同行为同种毒品。这种情形是指行为人基于同一毒品犯罪故意，连续实施针对同种毒品的犯罪，触犯的是同一罪名，即刑法理论上的连续犯。以一罪论处，未经处理的毒品数量累计计算。如多次贩卖海洛因，多次贩卖、运输海洛因等。这种情况是毒品犯罪里面数量认定的最为典型最常见也是最简单的情况。

　　(2)同行为不同种毒品。这种情形是指行为人基于同一毒品犯罪故意，连续实施针对不同种毒品的犯罪，因触犯的仍然是同一罪名，所以也是连续犯。以一罪论处，未经处理的毒品数量累计计算。因不同的毒品，刑法规定了不同的量刑标准，所以不能将毒品简单累计相加。当前法律及司法解释均未就不同毒品之间作出换算标准。依据刑法第347条第2款和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪、量刑标准有关问题的解释》(以下简称《定罪、量刑问题解释》)的有关规定，应依如下原则进行换算和处理：(1)同数量同量刑幅度的毒品，数量累加。如行为人贩卖海洛因30克，甲基苯丙胺20克，因为海洛因、甲基苯丙胺是相同的量刑数量标准，说明针对该两种毒品实施的行为是同等的，对行为人应依贩卖海洛因50克或者是甲基苯丙胺50克的标准量刑。(2)不同数量同量刑幅度的毒品，按比例换算后数量累加。如行为人贩卖海洛因30克，贩卖3，4亚甲二氧基—甲基苯丙胺(属丙苯胺类毒品)40克，根据《定罪、量刑问题解释》的规定，苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)的量刑数量标准是海洛因的2倍，即对40克3，4亚甲二氧基—甲基苯丙胺的量刑，相当于20克海洛因的量刑，所以对行为人应依贩卖海洛因50克或者是苯丙胺类毒品100克的数量标准量刑。(3)刑法和最高人民法院司法解释只明确了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、可卡因、吗啡、度冷丁等常见14种毒品的量刑数量标准，与国家卫生部规定的737种毒品相比，是很少一部分。法律未明确量刑数量标准的毒品，暂时无法换算，司法实践中该如何确定量刑数量标准。对此，《座谈纪要》规定：关于国家管制的刑法未明确规定数量标准的精神药品和麻醉药品的量刑数量标准，在有关司法解释出台前，审理这些案件时，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少，吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参考相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人的刑罚，判处死刑时应当慎重考虑。

　　(3)不同行为同种毒品。这种情形指是行为人基于毒品犯罪故意，针对同种毒品实施了走私、贩卖、运输、制造两种以上行为，触犯不同的罪名，不同行为是并列罪名中的选择行为，并列确定罪名，不实施并罚。这种情形还包托针对同一宗毒品实施了走私、贩卖、运输、制造两种以上行为的情况。依照《座谈纪要》规定，也应该并列确定罪名，不实施并罚。毒品数量，同种毒品非同一宗毒品的，数量累加;同一宗毒品的，数量不累加。

　　(4)不同行为不同种毒品。这种情形是指行为人基于毒品犯罪故意，针对不同种毒品实施了走私、贩卖、运输、制造两种以上不同的行为，触犯不同的罪名，但因不同行为是并列罪名中的选择行为，以一罪论处。这种情形实同第2种情形，同行为不同种毒品，毒品数量累计计算。

　　3、毒品犯罪行为性质对毒品犯罪量刑的影响

　　犯罪的性质是由整个犯罪构成决定的，不同的具体犯罪体现不同的社会危害性质 [iv]。因此，我们有必要对不同毒品犯罪行为的性质对毒品犯罪量刑的不同影响进行讨论。

　　走私、贩卖、运输、制造毒品罪是并列罪名，表明走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为、制造毒品行为的社会危害性应该相当。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高法定刑是死刑，而且无论数量多少，都要予以刑事追究。表明走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为、制造毒品行为均是最严重的毒品犯罪行为。非法持有毒品罪，是在行为人被查获持有毒品的情况下，又无法查明行为人毒品的来源和去向，对行为人主观上是否存在走私、贩卖、运输、制造毒品的故意不明的情况下，为打击毒品犯罪的特殊需要而设定的罪名。在司法实践中，针对相同毒品相同数量分别实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为，处刑是不是应该就一定相同呢?回答是否定的。不妨设计如下毒品犯罪完整链条来分析走私、贩卖、运输、制造毒品行为在社会危害性上的差异。行为人A将毒品走私入境(或者是生产出毒品)，行为人B将毒品运输到某地，行为人C将毒品卖给行为人D，行为人D将毒品卖给吸毒人员。在这个完整的毒品犯罪链条中：A的行为起到了决定性的作用，没有A的走私或者制造毒品行为，客观上是不会存在往后的毒品犯罪行为，更不会导致危害人身健康的结果发生;B的行为起到转移毒品位置的作用，没有B的运输行为，客观上是可能存在往后行为的，换句话说，A完全有可能通过其他途径来完成毒品的转移;C的行为实质上也是起到转移毒品的作用，没有C的行为，同样可能存在往后行为，换句话说，毒品完全可能通过其他途径达到D;D的行为起到关键作用，没有D的行为，流入社会的毒品只存在危害人身体健的可能性，D的行为直接导致这种可能性变成现实危害。通过上面的比较，从行为客观上所具有的社会危害性来看： A、D行为社会危害性是最大;B、C行为社会危害性相当，较A、D为小。如行为人运输海洛因100克，就应该较走私、制造海洛因100克和直接向吸毒人员贩卖海洛因100克的量刑为轻。同样的道理，行为人实施B、C两个行为，比单实施B行为，或者单实施C行为社会危害性要大，但不一定会比单实施A行为或者单实施D行为的社会危害性要大。在司法实践中，对具体毒品犯罪行为载量刑罚时，不能简单只看触犯的是什么罪名，还应该对行为所具有的客观社会危害性进行科学分析、比较，从而公正量刑。

　　4、案发时毒品状况对毒品犯罪量刑的影响

　　所谓案发时毒品状况，是指行为人归案时，所涉案的毒品是否被缴获，在什么情况下被缴获?是否已流入社会?流入社会的具体对象是哪些人?依据法益侵害说的观点，任何影响法益的行为状况都是很关键的，上面问题里面提到的案发时毒品的状况是和法益的受侵害状况紧密相关的。

　　上述提到，国家规定毒品犯罪的目的是防止毒品流入社会危害社会有机体的公共健康，毒品犯罪所保护的法益是社会有机体的公共健康。虽然我们在评判毒品犯罪的社会危害性时，不能只强调毒品的物理上的危害结果，同时也应该考虑毒品犯罪对国家毒品管理制度造成整体的危害性及行为人主观恶性及人身危险性。但只有当毒品已经流入社会且无法予以追缴时，对社会有机体的公共健康的危害是更加实际的，所以在对毒品犯罪量刑时，应该考虑案发时毒品的实际状况，区分对待。毒品已经流入社会无法追缴的，其毒品犯罪行为对社会秩序和人体健康造成的危害是很实际很具体的，量刑就应该较毒品被追缴的情况为重。如甲贩卖海洛因100克已流入社会;乙贩卖海洛因100克被当场追缴。从毒品对社会秩序和人体健康危害的角度来衡量，前者的危害是更严重的，而后者的严重程度则小一些。

　　毒品流向不特定的多数人比流向特定的少数人危害严重，流向特定多数人我们还可以找到特定的方法来阻止危害进一步的发生，流向不特定的多数人我们就没有办法阻止危害的进一步的发生。流向未成年人比流向成年人危害严重，未成年人对毒品的辨别力和控制力都很脆弱，而且未成年人受毒品危害后的伤害也更大。流向不吸毒的人比流向已染上毒隐的人危害严重，流向已经吸毒的人不过是毒害的量的增加，而流向不吸毒的人则是危害的质的变化。流向正常人比流向身患严重疾病需要用毒品来解除疼痛的人危害严重，正常人吸毒就肯定是危害大，患病者吸毒则可能存在一定程度的所谓的利好的因素。

　　刑法及司法解释的相关规定已经体现这一法律精神。刑法第347条第6款规定：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。刑法第353条第3款规定：引诱、教唆、欺骗未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。《定罪量刑标准》第3条第(6)项规定：对向多人贩毒或多次贩毒的，应认定为是刑法第347条第4款中规定的“情节严重”之一。

　　同样，依据上述分析，笔者认为，对行为人归案后协助公安机关追缴毒品的行为，应该予以酌情从轻处罚。对被当场缴获，但是由于数量大而判处死刑立即执行的应当特别慎重。对没有留入社会的大数量和已经流入社会的小数量应当进行详细的分析和比较。对流入地点也应当进行仔细分析，是流入一个没有被毒品污染的地方还是已经被毒品危害的地方应当仔细衡量。等等。

　　五 结语

　　常见毒品犯罪的量刑是一个很重要的问题，也是一个很丰富的问题，文章认为毒品种类和纯度、毒品数量、行为方式、毒品状况，均是衡量毒品犯罪社会危害性的主要内容，都是影响量刑的重要因素，我想基本上还是可以得到认同的，但是肯定还有好多的重要因素本文没有探讨的，这需要我们进一步的讨论和沟通。而且随社会的发展，毒品犯罪形势的变化，影响毒品犯罪量刑的因素肯定也会发生变化，这就需要我们的进一步的关注和进一步的讨论。

　　【注释】

　　作者单位：湖南省高级人民法院

　　[i] 白建军：《罪行均衡实证研究》，法律出版社，2004年版，第212-226页。

　　[ii] 就鸦片而言就有生鸦片、鸦片渣、鸦片粉、鸦片液、精致鸦片等等，这些不同种类的鸦片的社会危害性是不一样的，有的时候具有本质的区别，比如鸦片液、鸦片酊、鸦片粉为合法生产的鸦片制品，而精致鸦片有2-5克就可以致死。

　　[iii] 最高法院、最高检察院、公安部：《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2007年11月8日。

　　[iv] 高铭暄、马克昌：《刑法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第263

注：本文出自北大法律信息网