[案 情]

　　2003年9月，被告人包某某、遥某在经营A演艺吧期间，发现客人有吸食毒品的需求，便与时在广东打工的被告人周某联系从广东购进毒品贩卖。之后，被告人周某先后多从广东购得摇头丸和“K粉”，以食品的名义，通过邮局国内快递邮寄给包某某或遥某。2004年2月，被告人周某将的毒品办理托运后，也来到东营。继而由周某与在广东省增城市的阿静(在逃)联系订购毒品，而后将货款通过银行汇给在广东省增城市打工的被告人刘某。由刘某按周某订购的毒品的种类和数量，从阿静处购进摇头丸和“K粉”托运到东营。

　　上述摇头丸和“K粉”，除被告人周某、包某某、遥某自己吸食和赠送他人部分外，先后在A演艺吧”等地向多名吸毒人员贩卖。被告人于某明知被告人周某、包某某、遥某贩卖毒品，仍参与其中部分毒品贩卖活动和相关帐目的记帐。其中，被告人包某某向他人贩卖摇头丸190粒“K粉”50克，被告人周某向他人贩卖200粒摇头丸和100克“K粉”，被告人遥某、于某向他人贩卖50粒摇头丸。

　　被告人孙某将从A演艺吧购买的毒品除自己吸食部分外，贩卖20粒摇头丸和50克“K粉”。

　　2004年4月29日中午，被告人包某某随身携带150粒摇头丸和“K粉”151克在东营区“西部狂想”酒吧贩卖时被当场抓获，毒品被缴获。之后从其住处缴获摇头丸1024粒、“K粉”450克;在被告人周某的住处缴获摇头丸419粒、“K粉”337克;当日，在被告人刘某的住处搜出摇头丸868粒、麻果102克、“K粉”555克，并从其身上搜出“蝙蝠”摇头丸30粒、“K粉”50克。

　　经鉴定，查获得摇头丸中均检出苯丙胺成分(MDA或MDMA)成分，“K粉”中检出氯胺酮、咖啡因和利多卡因等多种成分，其中142克中检出甲基苯丙胺成分;麻果中检出咖啡因成分。

　　[审 判]

　　法院审理认为：被告人周某、包某某、遥某、于某结伙贩卖含有甲基苯丙胺成分毒品142克，含有苯丙胺类(MDA或MDMA)成分的毒品531.34克以及含有氯胺酮等其他毒品成分的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪;被告人刘某为被告人周某等积极联系购进毒品，从中渔利，仅被当场查获的含有苯丙胺类毒品成分的毒品就有226克，其行为亦构成贩卖毒品罪。被告人孙某贩卖含有苯丙胺类等成分的毒品4.74克及其他毒品成分毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。被告人周某通过邮寄和货物托运渠道运输毒品，其行为构成运输毒品罪;被告人周某一人实施运输和贩卖两种行为，构成贩卖、运输毒品罪，依法可不实行数罪并罚。鉴于被告人有吸食毒品的实情，故只以查明的销售的数量和当场查获的数量，确定贩卖的毒品数量。

　　[评 析]

　　日趋严重的毒品犯罪问题如同恐怖犯罪一样，已经成为全球性的灾难。毒品泛滥不仅直接危害国民的身心健康，而且给经济的发展和社会的进步带来巨大的威胁。当前我国毒品问题的严重程度也在不断加剧，涉毒犯罪的审判也遇到了新的挑战。比如，在行为人身边查获毒品，行为人往往找出各种理由辩解，或称不知情，或称自己吸食而掩盖贩卖实情。公检法三机关对此认识也不一致，使得案件难以处理。还有涉毒案件大量存在毒品灭失的情形，如何认定灭失部分毒品的数量、性质、成分，混合型毒品如何归类，新型毒品如何处理，等等，成为摆在审判人员面前的难题。如何通过涉毒案件的审判研究，合理运用推定原则，正确认定毒品犯罪案件中的“贩卖、运输”行为和“非法持有”行为、合理确定毒品数量、毒品的性质等问题，恰当的定罪量刑，以期运用合理有效的手段，正确处理毒品犯罪案件，是有效打击和遏制毒品犯罪蔓延的关键之一。

　　一、推定原则在毒品犯罪审判中的应用

　　在司法实践中，尤其是在涉毒案件审判中，经常会遇到某些情况很难查明，或者实际上不可能查明。但是，如果对这些事项不予认定，就会使某些法律关系长期处于不确定状态，问题无法解决。由此便引出推定制度的必要性。在现代司法审判中，推定已成为法官用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段。即对于某种不确定状态或者无法用证据加以证明的问题，由法律规定某种办法或者采取逻辑推论的方式直接加以认定。法官以推定法则来认定案件事实，其心证过程可分为两个阶段：首先对作为推定基础的间接事实要有确信，再根据间接事实的存在推定待证事实的真伪。司法实践中，推定可以分为法律推定和事实推定两类。法律推定是指法律明确规定，通过证明前提事实的存在，从而证明要证明之事实中的某些事实。事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验规则和逻辑规则，推论与之相关的另一事实是否存在。法律推定与事实推定的区别在于是否上升为法律上的规定。适用推定首先必须确认基础事实，同时不能有反证推翻之。推定与推测的区别在于：推定的对象是指全部案件事实中的某一事实，而推测的对象则是全部案件事实;推定的基础事实与全部案件事实之问的联系具有很大程序的必然性，是司法实践中总结出来的规律性东西，而推测的前提事实与要认定的事实之间没有必然的联系。

　　(一)“贩卖、运输”行为和“非法持有”行为的法律推定

　　本案中，公诉机关将在贩毒交易时当场查获的毒品和从被告人包某某、周某、刘某的住处或身上查缴的毒品指控为非法持有毒品罪，被告人及其辩护人也作该辩解。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第三条第四款的规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。结合该司法解释，笔者认为，非法持有毒品罪的立法目的在于，对于那些被查获的行为人因非法持有数量较大的毒品，但没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的罪名。相反，如果有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应推定构成其他的相关犯罪。本案中，被告人包某某在贩卖毒品交易时被当场查获，现有其他证据也足以认定被告人周某、包某某、刘某等人从事贩卖毒品的行为。按照法律推定的原则，被告人的行为应构成贩卖毒品罪，对于从三被告人处查缴的毒品应计入贩卖毒品的数量，一并以贩卖毒品来认定。

　　(二)对于灭失毒品部分的事实推定

　　对于任何一个诉讼活动来说，因为受到时间和当时认识手段等诸多限制，有关案件事实的很多第一资料没能被及时有效地保存下来就灭失了，或有的虽有可能存在，但却无法收集、取得，这使得我们在大多数情况下，无法掌握能直接证明案件事实的必然性证据，而在诉讼中无必然性证据的情况下，法官推断、确认案件事实又只能依据已知的或然性证据，这就决定在诉讼活动中必须要适用推定，否则就无法查明事实，裁判案件。本案中，部分贩毒行为中涉案毒品确实灭失，这也是众多的毒品犯罪的特点之一。正确认定灭失部分毒品的真假、数量、质量是对被告人正确量刑的关键。按照事实推定的一般原理，基于据以推定的基础事实与推定事实之间的普遍的共存关系，即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也存在。在审判实践中，适用事实推定应特别注意：(1)事实推定中的基础事实必须有确凿的证据已经证明;(2)在基础事实与推定事实之间，存在逻辑上的必然联系;(3)推定的事实允许当事人提出反证来推翻。

　　结合到本案，对该毒品灭失部分事实，应结合被告人供述与购毒人员的陈述以及其他证据情况，来进一步确定交易行为是否存在。对于交易双方供证一致的，按照双方供述毒品种类、数量予以定案。对于双方承认有交易行为，只是供证毒品数量不一致的，按照“就低不就高”的原则，予以确定;对于被告人和证人意见不一致，又无其他证据予以补强的部分事实，依法不予认定。本案中，本院对指控被告人包某某向孙某贩卖180粒摇头丸和150克“K粉”的事实，依照被告人孙某的供述，只认定50粒摇头丸和50克“K粉”。对于指控被告人孙某向田萌贩卖1粒摇头丸的指控，因只有田萌“从孙某手中买的摇头丸最多一两粒”的陈述，被告人孙某始终没有供述，有没有其他证据印证，故不予认定。其他灭失毒品的指控，供证一致，并有其他证据证实，予以认定。

　　对于灭失的毒品的质(重)量，同样应按照“就低不就高”的原则，就查获的摇头丸中单粒质(重)量最轻的予以推定。从本案查获的摇头丸的单粒质(重)量来看，分别为0.2373克、0.3245克、0.2475克和0.3克，故只以最低单粒重0.237克计算。

　　对于被告人及辩护人提出的毒品灭失，无法认定真假的意见，从贩毒人和吸毒人的多供证来看，双方对毒品的性质、数量均未提出异议，并且从供证的交易价格来看，与本案其他涉案毒品的交易价格能够吻合，结合当时的交易方式等方面的证据，可以认定实施了毒品交易行为。对于被告人包某某提出的其在2004年4月7日贩卖的100克“K粉”是假的辩解，经查，对于涉案的此笔交易，购毒人员均提出过指控的“K粉”吸起来“没有劲”、“质量很差”、“没有幻觉”等说法，能够与被告人包某某提出的此“K粉”是掺兑的假的辩解吻合，故对被告人包某某的辩解予以采纳。

　　二、新类型毒品的认定及毒品犯罪新类型案件的处理

　　近年来，新型毒品如苯丙胺类兴奋剂(及其衍生物)如冰毒、摇头丸、“K粉”等已在我国出现，有的贩毒人员把几种毒品混杂在一起贩卖，还有的在毒品中大量掺杂使假，……由于刑法中只是对于冰毒、海洛因等常规毒品规定了量刑标准，但是对于诸如摇头丸、“K粉”、麻古及海洛因针剂等新型毒品却没有详细的量刑标准，相对地说这类毒品案件的刑事法律出现了滞后的现象。如何正确认识上述毒品的性质，做到正确归类，准确适用刑法及其相关司法解释，是恰当量刑的关键所在。

　　(一)混杂型毒品的性质认定

　　在摇头丸等新类型毒品中，许多是由多种毒品成分，如冰毒、迷魂药、麻黄素、咖啡因等按照不同组方和比例混合制成的毒品，由于受“毒品不计算纯度”的影响，许多案件不搞纯度分析，制作定性分析，给审判实践带来许多困难。对于混杂型毒品的认定归类，一般有如下3种说法，即毒性说、成分说和混合说 。本案中，从被告人周某和包某某处查获的浅黄色粉末“K粉”中检出氯胺酮、甲基苯丙胺(冰毒)成分，从鉴定表述来看，氯胺酮的成分比例似乎要大一些，但从毒效来说，冰毒的危害显然又比氯胺酮的大。在此情况下，由于我国尚未建立毒品折算的相关标准，采折算的办法似乎没有法律依据。鉴于甲基苯丙胺是我国刑法第三百四十七条中规定有明确数量等级的毒品种类，其毒性显然比氯胺酮的毒性大，“既然在该毒品中检出了甲基苯丙胺成分，就应认定该毒品为甲基苯丙胺” 。我国刑法明确规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。故定罪量刑标准应以甲基苯丙胺的数量标准适用法律。对于其他混杂型毒品，亦按照毒性较大毒品成分处理。

　　对于新类型毒品犯罪的量刑，由于其毒性相对于海洛因、冰毒等在刑法分则中明确规定了数量等级的毒品来说比较小，成瘾性相对较差，社会危害性相对较小。即使鉴定含有冰毒成分的“K粉”，从鉴定机关的表述中也是把氯胺酮放在第一位，说明氯胺酮的含量还是比较大的，总体上还是“K粉”。故在量刑时应有所区别。

　　(二)对于不同种类的毒品数量的折算问题

　　本案中涉及毒品种类有甲基苯丙胺、苯丙胺类毒品(MDMA、MDA)、氯胺酮、咖啡因、利多卡因、磺胺，鉴于部分毒品系没有在刑法第三百四十七条中规定为有明确数量等级的毒品，加之本案存在涉案毒品成分复杂，含量不明确的事实，故本院仅以刑法以及司法解释中规定有明确数量等级的毒品作为定罪量刑标准，其他毒品作为量刑情节考虑。

　　张志刚