《刑法修正案(八)》(以下简称刑修八)将“坦白从宽”从酌定情节上升为法定情节，为“坦白从宽”在司法实践中的适用指明了方向。从条文规定看，“自首”和“准自首”以外的如实供述自己罪行、认罪就是坦白①[②]有观点认为，坦白应当在第一次接受讯问时就将其知道的全部事实向司法机关交代。[③]还有观点认为，只要在判决未生效前如实供述，哪怕是在二审阶段，也应当认定为如实供述。[④]

　　实践中，被动到案的犯罪嫌疑人因对归案事先没有心理准备，对自己可能承担的法律后果尚未在思想上做好准备，通常会心存顾虑或矛盾挣扎，一方面不想错失坦白从宽机会，另一方面又心存侥幸认为“不供述可能就不会被定罪”。因而供述情况主要有几种：(1)到案之前曾有过投案意愿，但一直未采取相应行动，后经侦查机关抓获而“被动归案”。这类犯罪嫌疑人一旦归案，往往一经讯问立即如实供述。(2)经过侦查人员思想、法律教育后如实供述。(3)在侦查机关出示相关证据后予以供述。(4)归案之初心存侥幸选择性供述，随侦查进程而深入供述，这种情况较常发生于多次犯罪或犯多种罪行的犯罪嫌疑人。

　　当前，实践中一般不制作专门的坦白笔录，讯问笔录、相关证据材料中也难以直观体现出犯罪嫌疑人在何种状态下供述，因而要认定供述主动性、及时性的方法有限。笔者认为，若仅从到案后第几份笔录、离到案时间有多久作为认定标准，太过机械，且会有一个难以避免的缺陷，即犯罪嫌疑人供述的主动性认定直接取决于侦查人员的积极程度。因为在对犯罪嫌疑人制作笔录过程中，侦查人员处于绝对的主导地位，什么时候讯问，什么时候犯罪嫌疑人才有机会交代，并以笔录的形式体现。另一方面看，即使在出示了充分证据或多次讯问的情况下，犯罪嫌疑人对是否如实供述仍具有自主决定权，如果犯罪嫌疑人拒不供述，侦查机关的取证压力仍会在某种程度上增加。

　　故笔者认为，对如实供述的时间性不应过于严苛，应给犯罪嫌疑人适当思想斗争机会，只要犯罪嫌疑人能如实供述就应该认定为坦白，至于是否出示证据、证据是否确凿充分及到案后多久、进行了几次讯问才供述等等都不应成为认定标准，额外设定供述前提条件的做法，既无法充分体现出坦白制度的积极作用，反而因缺乏可操作性，凭添司法实践对坦白认定的复杂性和困难度。

　　二、供述的内容不影响定罪量刑的基本事实，不要求彻底性

　　坦白中的“如实供述”应以供述到满足犯罪构成四个要件的基本事实为基础，可参照自首相关司法解释中如实供述“主要犯罪事实”的要求。具体说来，对于数额犯认定方法相对简单。有观点认为如果用百分比表示“主要犯罪事实”是超过50%。[⑤]但笔者认为在实践中应细化掌握：(1)如是单一量刑档的，50%的比例过低，体现不出明显的主次之分，适宜掌握在80%的较大比例，方可认为是供述了主要事实。(2)对有可能跨量刑档次的，不能单纯以比例划分，而应以供述的数额不影响量刑档升降为前提，后再以比例认定。对于情节犯则应该根据情节的危害程度、对量刑的影响程度综合判断，对实在无法区分主次的，可不予认定为如实供述，以防止恶意避重就轻供述。但与自首和准自首的“如实供述”的区别在于，坦白所供述的内容已不影响定罪及量刑档升降。

　　在满足如实供述“主要犯罪事实”的前提下，笔者认为，不能机械认为要求如实供述到被指控的全部犯罪事实，即供述并不要求彻底性。

　　1、应允许记忆偏差造成的不全面性。实践中，由于受犯罪时气候、周边环境或犯罪嫌疑人个体生理、心理状态等各方面因素影响，犯罪嫌疑人对作案过程往往难以作出全面准确的供述，对此不能简单因为某些细节与其他证据不相符，就认为犯罪嫌疑人没有如实供述。这种情况的典型发生在酒后犯罪或案发时间距归案时间较长的案例中。如彭某某酒后打砸车辆的寻衅滋事案中，彭某某到案后对如何打、用何工具打、打到何种程度均表示记不清楚了，但其对自己酒后无故打砸他人车辆的基本事实未予否认，对所鉴定的损失价值也不持异议。笔者认为，上述情况下，在个人意识、表达能力、记忆偏差等多方面因素影响下，犯罪嫌疑人无法准确供述案发全部细节也是有可能的，只要其对有证据证明的事实不予否认，就不能据此认定其没有如实供述，甚至不能认定为供述不彻底。当然，要注意区分是客观不能还是主观上的避重就轻，这就有赖于司法工作人员结合个案其他证据综合判断。

　　2、应允许对行为性质提出辩解。“辩解是犯罪嫌疑人的本能，也是他的一项权利，我们不能因为其进行了自我辩解而否定供述的如实性。”⑥[⑦]根据2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》精神，犯罪嫌疑人对所供述罪行的法律评价和对主观罪过的辩解意见，不影响“如实供述”的认定。法律只强调坦白要求犯罪嫌疑人把自己被指控的行为事实如实地交代，至于是否对自己的行为有正确的法律认识，在坦白的认定中是不需要加以评价的。⑧[⑨]笔者认为，判断是否如实供述应以犯罪嫌疑人确有可能掌握的事实为前提。因此，上述案例中若是第一种情况，应认定林某某如实供述。这与盗窃共犯中，在外望风人员无法具体供述同案犯入户后行为的情形相一致。而若是第二种情况，即从证据可认定的现场情况看，其不可能不知同案犯身份，则即使主动认罪，也不能认定其如实供述。

　　司法实践中还常出现一种情况，即“因犯罪嫌疑人避重就轻供述，而证据不足就低认定”，也就是犯罪嫌疑人供述了被指控的全部犯罪事实，但从常理推断或相关证据分析，司法工作人员可形成内心确信——犯罪嫌疑人还有其他犯罪事实，但又因证据无法达到确实充分程度而最终无法认定。这种情况下，司法工作人员对是否认定如实供述，往往持排斥态度。不可否认，这对司法工作人员的心理确实是极大挑战。但笔者认为，会有这种困惑的根源在于典型的“有罪推定”思想，因为若根据“疑罪从无”原则，证据不足即无法认定其有罪，更不能据以期待在证据不足时由犯罪嫌疑人自证其罪，这显然违背人类最基本的趋利避害本性。所以无法认定的犯罪即为没有，犯罪嫌疑人既然已供述了被指控的犯罪事实，就理应认定为如实供述。

　　三、允许适度的翻供，不需要一如既往的稳定性

　　实践中，犯罪嫌疑人的认罪态度并非一成不变，诉讼进程中，在诸多复杂因素影响和作用下，其供述有时会发生相当的变化，诉讼中供述反反复复，曾做如实供述，也有翻供现象，缺乏稳定性。关于是否允许翻供，有观点认为“犯罪嫌疑人被动归案后，主动如实供述其被指控的罪行后，必须听候、接受司法机关的侦查起诉和审判，不能逃跑，不能翻供。”[⑩]其理由是翻供反映出犯罪嫌疑人接受国家审查和裁判的主观意愿的不稳定性，且翻供直接否定了司法机关前期已做的相关工作，不利于节约司法资源。

　　笔者认为，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后又翻供的，不宜一律不予认定。理由一，根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这个规定同样可适用于坦白的认定上。理由二，应坚持以立法的价值取向为衡量标准，片面强求没有主动投案意愿的犯罪嫌疑人一归案就认罪，且不能有任何的思想斗争，既不切合司法实际，也不符合人趋利避害的本性，应允许犯罪嫌疑人到案后有一定时间的内心挣扎。故笔者认为，是否认定如实供述应以各诉讼阶段结束，司法机关对其进行最终定性时的供述情况予以确定。即侦查终结前能如实供述的，移送审查起诉时可以认定。审查起诉讯问时能如实供述，则提起公诉时可以认定。延续至庭审时能如实供述，判决时也可认定，而不论之前供述反复情况。这过程中也不能过分强调供述目的的纯洁性，是出于悔过自新还是慑于法律威严的动机，并不影响如实供述成立。

　　尽管采取较为宽松的认定标准，乍一看有放纵犯罪之嫌，可能会造成某些犯罪嫌疑人心存侥幸，恶意挑战司法权威。但笔者认为，哪怕是犯罪情节相对恶劣的重刑犯，哪怕是已进对案件查处作用有限的诉讼后期，如实供述对顺利完成诉讼程序，最终达成定罪量刑目的，仍具有一定程度的积极作用。应从鼓励更多犯罪嫌疑人如实供述的着眼点出发，从有助于更快、更准确查清犯罪事实、节省司法资源的客观事实出发，坚持对犯罪嫌疑人有利的原则，只要其有了认罪悔罪态度，就要给予机会、予以肯定。通过充分考虑如实供述的时间、程度和对案件的价值，适用不同的从宽量刑幅度，体现出法律的不同处理态度，这更有利于激发犯罪嫌疑人去恶从善的积极性，更有力地维护司法承诺的公信力，所起到的积极指引作用不容小觑。

　　①②③④[⑤]周峰,薛淑兰,孟伟.《关于处理自首和立功若干问题的意见》的理解与适用[J].人民司法,2011,(3).

　　[⑥]陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2006.436.

　　[⑦]孙国祥.刑法基本问题[M].北京:法律出版社,2007.524.

　　[⑧]赵秉志,肖中华.自首制度中疑难问题(上):“自动投案”的认定[J].检察日报,2001-11-27.

　　⑨赵秉志.罪刑总论问题[M].北京：北京大学出版社,2010.348.

　　⑩周加海.自首制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.212.