【摘要】犯意引诱在毒品犯罪这一领域很容易与其他概念发生混淆，本文通过厘清犯意引诱的概念，针对两大法系中犯意引诱的理论与实务进行司法比较，在此基础上综述我国现有的司法观点，以实际毒品犯罪为例探讨对毒品案件中犯意引诱的认定和法律规制问题。

　　【关键词】诱惑侦查 犯意引诱 法律观点 法律规制

 

　　一、犯意引诱的概念
 

　　(一)犯意引诱的文义

　　诱惑侦查( Police encouragement)，是我国法学研究者从日文中转用的词语，指有侦查权的侦查机关在无法通过其他手段获得证据的情况下，依照法律规定，为侦查对象设立某种诱发犯罪的情境或者提供犯罪的机会，待其实施犯罪行为时将其当场抓获的一种殊侦查行为。①犯意引诱是诱惑侦查的一种，是指侦查对象本来没有实施犯罪的主观}图，在侦查人员的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为。

　　①蒋石平著：《特殊侦查行为研究》，暨南大学出版社2008年版。

　　(二)犯意引诱与其他类概念的区别

　　1.犯意引诱与数量引诱的区别

　　毒品犯罪的诱惑侦查一般分为“机会提供型”(数量引诱)和“犯意诱发型”(犯意引})。两者的本质区别在于侦查对象原本是否具有犯罪意图。诱惑侦查中的“机会提供l”是侦查对象本来就具有犯罪意图，侦查机关只是为其提供了一个机会，即使侦查对I没有在侦查机关提供的机会中犯罪，也会积极寻找或创造机会实施犯罪;“犯意诱发!”却是在侦查对象并无犯意的情况下提供犯罪机会，诱使其产生犯罪意图实施犯罪。

　　2.诱惑侦查与控制下交付的区别

　　毒品犯罪的控制下交付( Controlled delivery)，是指在禁毒侦查部门发现有毒品贩运l索或查获毒品，将毒品置于警方的严密监视控制之下，按照犯罪者事先计划或约定的}运方向、路线、地点和方式交付接货人，侦查部门控制毒品贩运的全过程，以此将涉及~Err有犯罪人员一网打尽，如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公盼、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》三部国际公约对这一特殊侦查措施作出明确肯定。

　　诱惑侦查与控制下交付存在本质不同。在诱惑侦查的情况下，通过线人或者侦查人员的引诱行为才能确定毒品交易相对方，侦查人员必然要通过某种引诱行为介入到毒品犯罪交易当中，这种介入对犯罪行为的实施会产生或多或少的影响;在控制下交付的情况下，侦查机关为了不干扰违禁品沿着既定路线继续流转，侦查人员不直接介入违禁品流转过程，而是暗中观察发现既定的收货人以及送货人乃至整个犯罪组织，毒品交易在公安机关监控下进行并当场抓获的，不属于犯意引诱和数量引诱的任何一种诱惑侦查。①
 

　　二、犯意引诱毒品犯罪的定罪
 

　　(一)两大法系关于犯意引诱的司法比较

　　大陆法系和英美法系在这一方面的立法和司法实践虽有所不同，但对“犯意引诱”严格定罪人刑的态度还是相似的。在大陆法系国家中，日本的刑法理论对诱惑侦查有犯意诱发型和机会提供型的明确分类，认为犯意诱发型的诱惑侦查为保护人格自律权所不能允许，而机会提供型的诱惑侦查作为侦查手段是允许的。在英美法系国家中，美国的司法实务中有“警察圈套”( entrapment)的类概念，被告人以他的犯罪行为是在警察、司法人员诱使下产生为理由提出免罪辩护，即所谓警察圈套合法辩护②。判断是否属于“警察圈套”遵从“本来意愿”和“因果关系”原则。如果警察仅是提供一种机会给原本不清白的人，并不影响其定罪。例如某人贩毒，警察扮成吸毒者向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人是“不清白”的贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，同样也只是提供了一种机会;如果警察的引诱行为是“创造性”的，与犯罪行为构成因果关系，那么这种做法就属于“警察圈套”，被告人可作无罪辩护。

　　通过比较两大法系关于犯意引诱的理论与司法实践，可以更加宏观地把握犯意引诱毒品犯罪的定罪问题，特别是在我国司法对诱惑侦查还没有具体法律法规的情况下，有很好的借鉴意义和参考价值，在坚持惩罚犯罪与保护人权这一刑法原则的基础上，充分发挥司法弥补立法的更优效果。

　　(二)我国实务界关于毒品犯罪中犯意引诱的司法观点1.法院的观点

　　最高人民法院前后发布过两个座谈会会议纪要，分别是2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》涉及毒品犯罪的犯意引诱问题，这两个会议纪要都

　　①何荣功、莫洪宪：“毒品犯罪死刑裁量指导意见(学术建议稿)”，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。

　　②储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第95页。

　　特别提出关于毒品犯罪案件中特情介入的犯罪问题，其中在犯意引诱对毒品犯罪定罪量刑的影响这一问题上，前后观点是有微妙变化的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”;《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”不难发现，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》强调犯意引诱只影响量刑“从轻处罚”，而不影响定罪，而《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》根据罪刑相适应原则，则提出要根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则，且进一步明确“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。

　　2.检察机关的观点

　　最高人民检察院公诉厅会同12个省级检察院公诉部门、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局于2004年9月在新疆召开的毒品犯罪法律适用问题研讨会上，对于诱惑侦查问题形成了较为一致的意见，认为“在一定条件下应当承认诱惑侦查的合法性，如为了寻找犯罪事实已经存在的犯罪人，或者为破获犯罪集团、毒品犯罪等采取的印证性质的诱惑侦查手段。具体而言，在办理毒品犯罪案件中，对于诱惑侦查问题应就不同情况区别对待：如果行为人已具有毒品犯罪意图，正在寻找机会实施毒品犯罪，诱惑侦查手段只是为其提供了机会，促使其实施具体的犯罪行为，那么，通过这种手段侦破的毒品犯罪案件应当认定;反之，如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱，促使其犯罪，那么这种诱惑侦查是非法的，不能认定犯罪。”①

　　综合国内外理论学界与实务界的司法观点，应该说对于“犯意引诱”毒品犯罪案件，在不宜定罪、定罪慎刑的底线上已达成共识，明显的犯意诱发型诱惑侦查的毒品犯罪，因不能排除诱惑侦查的不正当性，不能认定因侦查行为诱发其犯意的犯罪。
 

　　三、犯意引诱毒品犯罪的定性
 

　　(一)如何认定犯意引诱

　　特情介入侦查的毒品犯罪案件中，要排除“犯意引诱”之嫌，首先要界定行为人是否有毒品犯罪的直接故意，涉毒犯罪嫌疑人的犯罪故意是源发于本来意愿，还是由特情人员引诱产生的。如果被引诱者早已具有毒品犯罪的犯罪意图，那么特情人员的引诱行为只是进一步激发行为人犯罪意图，而不是纯粹引诱行为人实施犯罪，不属于“犯意引诱”，应予定罪。

　　①王军、李树昆、卢宇蓉：“破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述”，载(人民检察杂志》2004年第11期。

　　(二)以贩卖毒品犯罪为例，特情介入侦查的毒品犯罪的定性对特情介入侦查的贩卖毒品案件的定性，应区别不同情况对待：1.诱惑侦查与犯罪行为相印证，应当以贩卖毒品罪定性

　　行为人持有毒品、具有贩毒的主观意图，并且有积极寻找买主，侦查机关使用诱惑侦查手段将其查获，无论行为人是否系首次贩卖毒品，应以贩卖毒品罪论处。理由：行为人贩毒的主观故意已经存在，犯罪行为并非由侦查活动引发，特情人员诱惑行为人贩卖毒品只是印证行为人确实持有毒品并且同时具备贩卖毒品的目的。因此行为人持有毒品，预备或正在进行贩卖，无论结果价值为何，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。如果行为人在此次被查获之前的一段时间里已有贩毒行为，且在特情人员向其诱惑买人毒品时仍持有毒品，那么查获行为人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一部分，此次查获的毒品数额应当计人贩毒总数之内。另一种情况是，行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施诱惑侦查，但特情人员利诱购买毒品时，行为人手中没有毒品，临时从别处购进毒品准备转手倒卖给特情人员被抓获，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，基于诱惑侦查而发生的贩卖毒品行为的涉案数量不宜计入毒品犯罪总量之内，以查证属实的行为人以往所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。理由：当特情人员以高价作为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时，行为人手中没有毒品，行为人的贩毒行为处于停止状态，没有证据能够证明行为人会继续贩卖毒品，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为是不确定的，此时特情人员利诱其实施犯罪，使行为人已停止的行为又继续实施，而这一新的贩卖毒品行为的产生，究竟是其本身就存在的，还是完全基于犯意引诱而临时产生的，如没有证据能够证明是前者，则对行为人最后一次基于侦查圈套而实施的“贩卖毒品”行为不宜定贩卖毒品罪，涉案毒品数量也不宜计算人总的犯罪数额。同时，行为人此次基于侦查圈套而被查获的毒品，在性质上属于被特情人员引诱之后才持有的，一般情况下也不宜定性为非法持有毒品罪。

　　2.行为人单纯或者偶然持有毒品，一般应当以非法持有毒品罪定性

　　行为人持有毒品，但未发现有贩卖毒品的事实证据，缺乏证据证明其具有贩卖的主观意图，此时由于侦查人员根据线索知道其可能持有毒品，主动约购毒品而导致行为人卖出毒品的，一般不宜定贩卖毒品罪。理由：由于缺乏证据证明行为人事先存在贩卖毒品的主观意图，难以证明行为人将要实施贩卖毒品的进一步行为，行为人此次的出卖毒品行为可能完全是由于侦查活动诱发而导致的，从社会危害性上讲，基于这种诱惑侦查而出现的毒品交易行为，客观上也一直处于侦查机关的控制之下，事实上发生社会危害。陛的可能性相对较小。侦查活动客观上能够证明的是行为人确实拥有毒品，而不能证明行为人具备贩卖毒品的犯罪目的。在上述案件中，行为人实际拥有毒品这一客观事实是存在的，并非是侦查活动引起的，行为人应承担这一行为的刑事责任，构成非法持有毒品罪。应当指出，对于此类案件，如果有证据查明行为人获得毒品的来源属于非购买方式的情况下，如行为人获得毒品是通过盗窃他人财物时偶然得到、意外捡到等方式的，则更不宜定性为贩卖毒品罪。

　　3.完全基于侦查圈套而诱发的贩卖毒品行为，不宜追究刑事责任

　　行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买人价诱惑，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员的，并且在事先安排好的交易状态下交易时被查获的，不宜认定为犯罪。上述情况属于侦查机关人为地“制造”犯罪，在本质上类似于一种有控制的实验室内的犯罪实验，实际上不可能使贩卖毒品活动完成。对基于警察圈套实施的贩卖毒品行为，是完全因侦查活动引诱而发生的犯罪，不能定性为贩卖毒品罪。同时也不能定非法持有毒品罪，理由：行为人在侦查机关犯意引诱之前并没有持有毒品，行为人非法获得并且非法持有毒品的现状，是侦查手段所导致的直接结果。

　　四、犯意引诱毒品犯罪的法律规制

　　犯意引诱的判定应该由法院进行。如果符合犯意引诱的要件，法院应当在庭审中判定警察实施了不正当的诱惑侦查，根据罪责刑相适应原则，具体应当分以下两个方面进行处理：

　　一是虽经侦查人员诱骗才实施犯罪，但本人在犯罪过程中行为积极并完成了犯罪的，以犯罪论处减轻处罚，在毒品犯罪中一律不应适用死刑。因为虽然在侦查人员的引诱和促成下产生犯罪意图，而本人的自由意志支配了其犯罪行为的实施，应论罪处罚。但如果没有侦查人员的引诱和促使，犯罪者不会产生犯意，也不会实施犯罪，再者其犯罪过程及后果处于侦查机关和侦查人员的控制之下，社会危害性较小，系实行终了的未遂和不能犯未遂。

　　二是在侦查人员诱骗犯罪中，本人处于消极状态，侦查人员的诱惑、欺骗、促使起主导作用，甚至侦查人员指点犯罪方法，传授犯罪技巧，提供犯罪资金，而行为人的主观能动性在犯罪过程中作用较小，对被告人应免予刑事处罚。在毒品犯罪中，即使毒品数量很大足以判处死刑，也应免予刑事处罚。因为在此情形下，犯罪者主观上并不追求危害结果的发生，也不是放任危害结果的发生，而是在负有预防、制止犯罪的侦查人员的诱惑促使下实施犯罪，主观恶性很小，且其犯罪过程及后果更加牢牢地控制在侦查机关及侦查人员手中，社会危害性也很小，属犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。

　　作者：谭雪莹，长春市朝阳区人民检察院公诉科检察官，法学硕士。