【摘要】毒品犯罪形势依然严峻。贩卖毒品与非法持有毒品犯罪的高发，主观故意认定方面的困惑等实践问题不能不引起我们的重视。本文尝试以基层检察机关为研究对象，根据对某基层检察院近年来审结毒品案件开展的调查，对毒品扣押环节证据的固定以及非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限辨析与认定，毒品持有人对其持有的毒品是否明知等问题进行浅析。

　　【关键词】毒品案件检察实证研究合理推定

　　近年来，国际毒情的发展变化对我国影响不断加大，国内滋生、诱发毒品犯罪的消极因素深刻复杂，我国的毒品犯罪仍处于高发态势，禁毒工作形势非常严峻。根据对某基层检察院近年来审结毒品案件开展的调查，本文结合司法实践案例以及在审查起诉过程中遇到的法律适用问题进行剖析，希冀为办理毒品犯罪案件这一特殊领域提供借鉴与参考，亦可为检察理论前沿研究提供依据。

　　一、司法实践调查统计情况

　　以吉林省中部经济发展较快地区的某基层检察院为例，2011年受理各类刑事案件315件456人，其中毒品案件23件35人，占案件总数的7.3%。2012年受理各类刑事案件355件469人，其中毒品案件27件37人，占案件总数的7.6%。2013年受理各类刑事案件375件437人，其中毒品案件39件47人，占案件总数的10.4%。截至2014年10月，2014年受理各类刑事案件385件470人，其中毒品案件48件47人，占案件总数的12.46010。毒品案件数量已经成为常见刑事案件，成为该区仅次于盗窃、抢劫、诈骗等案的第二大类刑事案件。

　　在毒品案件中，基本为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪两个罪名，其他毒品案件极少发生。2011年受理的23个毒品案件中贩卖毒品罪7件，非法持有毒品罪16件;2012年受理的27个毒品案件中贩卖毒品罪15件，非法持有毒品罪12件。这三年中除了贩卖毒品罪和非法持有毒品罪以外，较少有其他毒品罪名案件出现。2013年以来毒品类案件又有新变化，先后受理了4件容留他人吸毒的案件，1件非法持有原植物种子罪。从、毒品案件打击现状来看，虽然目前毒品案件数量众多，但往往没有将涉毒犯罪分子一网打尽，导致被抓获的犯罪分子极尽辩解之能事，如居间介绍、代买代卖、赠送等诸多理由成为了该些人员为自己作无罪或罪轻辩解的最好理由。

　　二、基层毒品案件审查起诉阶段存在的问题及完善分析

　　(一)毒品扣押环节证据固定问题—规范毒品扣押程序

　　首先，在实践中，毒品扣押环节主要存在如下问题，如扣押物品的名称填写不规范，清单名称栏上，经常可以看到填写“冰毒”、“麻古”、“摇头丸”等名称，由于没有对扣押疑似毒品当场进行鉴定，侦查人员实际上并不能确认扣押的物品就是毒品。因此，将扣押物品填写为“冰毒”、“麻古”、“摇头丸”等名称并不符合当时的实际情况。

　　其次，扣押物品的特征描述不全面。多数毒品是由塑料袋进行包装的，因此在扣押清单上我们常见到以“透明塑料袋包装”对扣押物品进行描述，但其对透明塑料袋的基本规格未加以描述。另外对被扣押物品本身的特征缺少记录，如毒品称量不准确，称重照片有瑕疵等。

　　最后，毒品称量过程和方法比较简单，在实际办案中，对简单的称重过程进行证据固定的做法存在不统一、不规范的问题。如称重笔录不规范。称重笔录是固定毒品重量的重要证据，它应该全面、客观地记录称重的全过程。毒品一般都有包装，那么毛重和净重就有着本质的区别。称重笔录对毛重和净重两个环节均应该有所记载，但有些笔录仅记载净重的称量过程，对毛重称量过程不加以记录。另外，有的称量记录过于简单，对称量过程的描述不够全面细致。

　　基于此，笔者认为，应当几个方面来规范毒品扣押环节的证据固定：第一，规范扣押清单的制作，对扣押物品的特征应该详细进行描述。例如对包装所用是塑料袋还是油纸或是其他材质应加以记载并注明其外部特征和基本规格。对包装内的疑似毒品应该从颜色、形状、气味等方面加以记录固定。第二，规范称重笔录的制作。不仅要记录称重后的结果而且要记录称重的过程。对所用称重工具也应该在笔录内有所反映，并应该当面核实所用称重工具的准确性。对于人赃并获的案件，应当制作现场检查笔录;对于从不同地方起获的毒品应当分别制作起赃笔录和扣押清单等材料。第三，重视称重照片的拍摄。一方面要重视拍摄照片的清晰度和拍摄的角度，展示称重的全景并突出重量的显示;另一方面不能忽视对比照片的获取，尤其是净重称量照片不可或缺。如果条件允许的话，可以把称量全过程进行全程的同步录音录像。第四，毒品鉴定结论注意规范性。一是要注意在描述毒品物理特征时，应当与其他证据材料一致;二是要尽可能详细，从毒品的外包装到毛重、净重，再到具体成分等尽可能分别详细地予以说明;三是要严格按照实际鉴定的顺序记录时间，消除相关证据之间的矛盾之处。

　　(二)非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限辨析与认定—综合全案情况分析

　　从实体刑法理论上讲，非法持有毒品是运输毒品的必然牵连行为。既然要运输毒品，在一定时间内必然要持有毒品。而犯罪分子一旦在运输毒品过程中被抓获时，往往拒不承认自己是运输毒品，目的是避重就轻，逃避法律的严厉惩罚。虽然非法持有毒品罪与运输毒品罪的犯罪客体、犯罪对象、犯罪主体构成要件等方面具有相同或相似性。但两者的区别也是显而易见的，主要两罪的客观方面的行为方式不同。非法持有毒品罪在客观上有非法持有毒品的行为，持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。①而运输毒品罪所要求的运输行为是“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。②

　　①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第877页。

　　②1994年12月20日最高人民法院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》。

　　那么，究竟如何把握运输毒品与非法持有毒品的界限?这要从客观行为与主观故意两个方面来加以区分。即要根据案件中的具体事实和情节，结合全案已有的证据，综合判断其行为的性质。以2013年卢某某案件为例，2013年5月7日晚，卢某某携带毒品乘坐新疆至内蒙的飞机，在长春市转机时被抓获，当场查获海洛因35克。据此，侦查机关认定卢某某的行为构成运输毒品罪，移送审查起诉。结合本案情况来看，本案在审查起诉阶段，对卢某某的行为时成立运输毒品罪还是非法持有毒品罪存在争议。侦查机关认为，卢某某是明知毒品而随身携带，应当视为运输毒品的行为，构成运输毒品罪;但公诉机关认为，卢某某在运输毒品过程中被当场抓获的事实清楚，证据确实充分，但无证据证明卢某某实施了其他犯罪行为，且卢某某为吸毒者，不排除其携带运输是为个人吸食，但其携带毒品数额较大，应以非法持有毒品罪处罚。因此，认为凡是携带毒品又乘坐工具从甲地到乙地的人都是毒品的运输者，应对具体情况作具体分析。要认卢某某是运输毒品的罪犯，还必须查明他是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人。而要查明这些事实，不能仅凭犯罪嫌疑人的口供，必须具有其他确实、充分的证据加以证实。笔者认为，对卢某某的行为定非法持有毒品罪而不是运输毒品罪是适当的。

　　综上，笔者认为，应根据案件的证据情况，从以下几个方面准确区别运输毒品罪与非法持有毒品罪：(1)主观上是为了流通还是吸食。如果行为人主观上是为了将毒品在不同控制者之间或者不同区域之间进行流通，从而使毒品进入毒品消费市场，应认定为运输毒品罪。如果行为人主观上是为了自己吸食或者托购人吸食，毒品不可能进一步扩散的，应认定为非法持有毒品罪。①(2)被查获过程中的言行举止。在被查获过程举止慌乱、神色紧张、前言不搭后语、逃跑、反抗检查等行为一般被认为应当考虑具有运输毒品的主观明知。(3)运输途中的行径路线。不按正常路线行径，反而绕行检查站、收费站等行为的，一般也认为应当考虑具有运输毒品的主观明知。(4)运输的始发地与目的地。从毒品重灾区(如中、缅交界的云南省边境地区)乘坐交通工具前往内陆及沿海地区一般被认为有运输毒品的重大嫌疑。(5)报酬、好处费。高额的报酬与简单的打工行为严重不相对称时，一般被认为有运输毒品的重大嫌疑。(6)与经济情况不符的交通方式。经济拮据的打工仔或打工妹可能因为乘坐飞机前往目的地而被司法人员认为具有运输毒品的嫌疑。

　　① 古加锦：“运输毒品疑难问题解析”，载《海峡法学》2012年第2期，第64页。

　　(三)如何认定毒品持有人对其持有的毒品是否明知—合理适用推定原则

　　近几年来，毒品犯罪分子的反侦查意识越来越强，他们通常在意思联络时并不明说要购买毒品，而改用暗语称“要货”。即使能够证明他们之间有过电话联系，他们也会以对所购的“货”并不明知是毒品来进行狡辩。此外，一些毒贩改变了传统的毒品运输方式，采用邮寄、雇用“马仔”等方式，或者通过信用卡等支付手段异地遥控交易。对于这类案件，即使公安机关查获了毒品，也很难证明接货人“明知”是毒品。因此，如何证明“明知”，成为司法机关普遍遇到的一个疑难问题。

　　笔者认为，当事人对于被查获的毒品是否“明知”，既不能以本人的辩解为依据，也不能以侦查人员的主观猜测为根据，而应当对具体案件中的各种客观事实加以综合判断。例如，在特定时间、特定场所和特定部位查获了隐藏着毒品的物品，而持有人又是采用非正常的方式持有该物品，或者经过精心伪装，有逃避检查的明显特征的;或者有证据证明该人有贩毒前科、有吸毒史或者与吸、贩毒人员有过密切接触的;或者在被审查时提供假身份、假住址、假姓名的，即应当认定为“明知”。在上述情形下，如果犯罪嫌疑人辩称自己对被查获的毒品并不知情，他便需要对为什么毒品会在自己的身边或住处作出合理的解释。即毒品持有人应对其是否“明知”承担部分举证责任。如果当事人不能作出合理的解释，即可依据在其身边或住处或在某一特殊部位查获了毒品的事实，推定其“明知”该物是毒品。推定原则在当前毒品司法实践中具有广泛的运用空间。但由于推定是一种基于经验和逻辑的有罪推定，推定结论具有高度的盖然性，因此，推定原则的使用必须谨慎，应当注意几个方面：

　　第一，充分注意行为人的年龄、教育程度、生活环境、精神状态等。应该承认的是，我们在使用上述经验规则进行主观明知的推定时，存在这样一个前提，即是从常人的角度来讨论适用经验规则的，而所谓常人是指达到一定年龄，受到一定的教育并精神状态正常具有理性的人。因此，常人只能是所有人中的绝大部分人，而不可能是所有人，所以，行为人是否是我们假设中的常人就成为了推定是否成立的关键性因素。年龄刚满十八周岁的行为人，涉世未深，其对社会的认识不能与常年在外奔波的成年人相提并论;一个来自云南毒品泛滥地区的行为人和一个来自内地山区的行为人在对毒品的认识上也不能相提并论：文盲和教育程度较高的行为人相比，其对外界事物的感知和认识程度自然要低一些;而精神状态的正常与否也决定着其是否能对外界事物进行正确的感知和认识。所以，我们在进行推定时，也要充分注意到行为人的年龄、教育程度、生活环境、精神状态等足以影响行为人进行认识和判断事物的因素。例如，张某某利用人体运输毒品，但张某某有轻微的智障表现，对其就不能简单地根据运输的方式、酬劳等来进行推定，应充分注意智障这一因素对其日常生活的影响。

　　第二，充分听取行为人的辩解和解释。对于推定事实应该允许因推定而处于不利的辩护方进行反驳，但在毒品犯罪的主观明知问题上，控辩双方都很难用证据来证实或反驳，因此，还应该充分听取行为人的辩解和解释，着重分析行为人的辩解和解释的合理性，如果被告人提出的辩解合理可信或者对被告人的辩解所指向的可能性难以排除的，应认定推定不成立。“不能以提起公诉的证据标准，即证据确实、充分作为反驳所要求达到的举证标准。犯罪嫌疑人、被告人的反驳只要求提供一定的证据或者证据的线索，反驳达到合理的程度就可以推翻推定结论。”①

　　第三，依法严格量刑。人的心理世界是如此复杂繁复，我们不可能洞悉其所有的变化，例外现象与规则溢出不胜枚举。因此，推定的或然性在对主观明知的推定中表现得尤其突出，鉴于这种情况，对于通过推定来确定行为人主观明知的案件在裁量刑罚时更应酌情依法予以从轻处罚，特别是对于行为人可能被判处极刑的要慎之再慎。②

　　三、结语

　　毒品犯罪的司法处理是一个复杂的过程，其中的司法难题也远不至于本文探讨的几个方面，尤其是关于毒品犯罪中的运输行为和非法持有行为的区别、毒品犯罪的是否明知等，在理论与司法实务部门都存在不同认识和争议。本文提出的一些观点也许科学性和可行性都有待于在实践中进行检验，但以期这些观点会为解决疑难问题提供一些有益的思考，以推动我国刑法关于毒品犯罪规定进一步完善和刑事司法更加公正。

　　①王凯石：“主观明知推定的基本规则”，载《人民检察》2007年第21期，第36页。

　　②周岸岽：“浅谈运输毒品中主观明知的认定”，载《法学评论》2012年第1期，第140页。

　　作者：曾天，吉林省人民检察院检察委员会专职委员，全国检察业务专家。