近年来，基于严厉打击毒品犯罪的需要，公安机关在侦查实践中越来越多地使用特情人员进行案件的侦破，取得了相当明显的打击效果。利用公安特情进行案件侦破的方法，也被称作诱惑侦查，①是指侦查人员为了侦破某些特殊案件，向具有某种犯罪倾向的犯罪嫌疑人提供犯罪的机会，或者对其进行某种程度的引诱，从而使其实施犯罪行为，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的案件侦查方法。在审判实践中，诱惑侦查的使用对利用此方法抓获并进行审判的被告人在定罪量刑上有何影响，目前尚缺乏足够的理论探讨与实践分析，在案件的审理中出现诸多问题。本文结合使用诱惑侦查方法较多的贩卖毒品案件，试对此进行研讨。

　　一、运用公安特情进行诱惑侦查的法律定位

　　(一)使用诱惑侦查方法打击贩卖毒品犯罪的司法现状

　　贩卖毒品案件具有不同于一般案件的显著特点，如具有复杂的组织网络，犯罪人之间的联系方式隐密、特殊，非法交易各环节具有对抗侦查的一致性，能够作为重要物证的毒品以极快的速度在非法交易的各个环节流通，等等。因此，使用传统的案件侦破手段，对已然发生的贩毒案件难以破获，即使能够抓获犯罪人，也会因不能查获相关罪证而难以对其定罪处罚。相比普通的侦查手段，特情侦查手段的运用，具有信息灵通，打击准确，获取证据及时等明显的优势，能够收到普通方法难以达到的破案效果。司法实践证明，利用特情诱惑侦查手段打击贩卖毒品犯罪，一种最符合贩卖毒品犯罪特点的有效手段，目前已经成为公安机关打击贩毒犯罪的不可或缺的方法，并在实践中大量使用。

　　由于使用特情诱惑侦查的方法在打击犯罪中作用突出，公安机关对其重视程度也逐渐提高。例如，在“九五”公安工作纲要中，就提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦察手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为运用特情侦破的重点案件。

　　(二) 使用诱惑侦查方法打击贩毒犯罪的立法现状

　　到目前为止，公安特情工作仍然处在一种略显神秘而不为公众清晰知晓的状态。这不仅与特情工作本身所具有的，必须要求某种身份伪装，才能有效进行工作的性质有关，而且同法律对这种侦破案件的方法没有明确规定有关。

　　特情诱惑侦查当前被认为是公安机关的一种“秘密侦察”手段，由公安机关的内部规定加以规范和认可，被认为是公安机关所行使的不同于侦查权的另一种打击犯罪的权力，是“侦察权”的一项重要内容。这种侦察权与刑事诉讼中的侦查权被严格区分。例如，公安部在《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》中明确，“使用秘密侦察手段必须履行审批手续：跟踪监视、专案耳目、密取证据，由县公安局长、城市公安分局长或刑侦科(队)长批准;秘密搜查由专、市以上公安机关负责人批准”，同时规定“秘密侦察材料，不能直接作为公开证据使用，耳目一般不公开出庭作证。必须严格按照刑事诉讼法的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用”。因此，有观点认为，“侦察权与侦查权是有区别的。侦察权是国家法律赋予公安机关、国家安全机关的一项专门的特殊权力。其主要特点在于采取秘密的调查手段，使用秘密力量和特殊技术方法，以查明正在进行中的严重刑事犯罪活动，不使犯罪的阴谋得逞。”①

　　但是，从我国法律规定的现状看，作为刑事诉讼基本法律的刑事诉讼法以及有效的司法解释，尚没有对这种破案手段的合法性进行明确。例如，在刑事诉讼法中，规定了拘传，取保候审，监视居住，拘留，逮捕，讯问犯罪嫌疑人，询问证人，勘验、检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉等侦查手段，但没有规定运用特情的侦查手段。从公权力设立及运用的一般理论上来讲，没有被法律明确授权的公权力不得行使，因而，从法律根据上看，诱惑侦查在刑事诉讼法中缺乏合法性的根据。并且，刑事诉讼法明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，使得以特情 “引诱”为主要特征的诱惑侦查与刑事诉讼法的规定存在明显的冲突，以致有学者认为，“可以说，从我国现行法律规定和学理研究的基本倾向来看，对诱饵侦查的否定态度是显而易见的”。②

　　(三)在刑事诉讼法律中明确诱惑侦查的现实要求

　　在当前毒品犯罪日益猖獗的司法现状下，对诱惑侦查等有效的斗争方法进行否定和放弃，显然是不适当的，甚至延续目前这种侦查机关内部运作模式的做法，也同样不适当。

　　以内部运作的方法对一种刑事侦查方法进行规范，将运用的具体过程和相关规定确定为国家秘密的做法，③在理论和实践中均存在相当大的问题，其一，以内部办案规则的方式规定一种侦查手段，有违法治精神，影响国家法律的统一实施，影响司法公正;其二，不能使权力的运行得到有效的监管与规范，难以保证这种权力的合理行使与良性运行;其三，因没有明文的诉讼法上的依据，容易产生侦查机关故意陷人入罪的不良社会影响，增加犯罪人在承担刑事责任时的不满与对抗;其四，在诉讼中必须将有关材料转化为符合刑事诉讼法要求的证据，增加诉讼成本，造成认定犯罪时不必要的困难。

　　面对打击贩卖毒品等犯罪的严峻局面，以及诱惑侦查大量运用的现实，在相关的刑事诉讼立法中加以明确已经成为现实的需要。因此，对诱惑侦查这种侦查破案方式而言，首要的问题已不是是否需要的问题，而是如何在法律中加以规定的问题。

　　(四)当前审判工作中对诱惑侦查的法律定位

　　显然，运用特情手段侦破案件，是一种侦查机关所特有的同其打击犯罪，维护治安职能相适应的必不可少的工作方法，但在我国当前的刑事诉讼法律中，这种侦查方法尚未被承认，其合法性有待进一步明确。人民法院作为国家的审判机关，对刑事案件具有审判的职能与义务，必须严格依照国家的刑事法律进行审判，在审理这类案件时，应以刑事诉讼法为依据，严格审查诱惑侦查所获取的有关证据，对不符合刑事诉讼法及司法解释规定的证据，必须依法予以排除，对符合刑事诉讼证据要求的才能采用为定案的根据。但是，在当前尚没有法律明确规定的情况下，因侦查机关的这种侦查手段亦有一定的规定作为依据，人民法院在审理相关案件时不易简单地对其加以否定，不加区别和分析地完全否定，不仅不符合当前打击毒品犯罪的现状，而且是一种对刑事破案工作现状的毫无道理的回避。

　　当然，从法律的完善的角度而言，在刑事诉讼法或在今后制定的证据法中承认和规范运用特情的侦查手段，将其在法律中明确定位，使之在刑事诉讼中获得合法性，不仅是目前审判贩卖毒品等犯罪的当务之急，而且是法律发展的必然。

　　二、诱惑侦查的主要类型及对定罪量刑的影响

　　运用特情侦破贩卖毒品案件，侦查机关的破案取证方式与通常所采用的侦查方式有很大差别。通常的侦破方式往往是一种从贩毒犯罪事实发生，到查获线索，获取证据，再到发现并抓获嫌疑人的破案方式，这种破案方式由于是在贩卖毒品犯罪事实发生后的一种被动性的过程，所以可称之为“反应型”的侦破方式。但在运用诱惑侦查侦破案件时，则一般是由侦查机关根据信息先确定贩毒嫌疑目标，然后由特情人员参与嫌疑人的贩毒犯罪过程，并在此时开始证据的收集，然后在确认嫌疑目标及其同伙的贩毒行为达到足以遭到逮捕或者审判的程度时，将嫌疑人及时人赃俱获。相对于通常的反应型的侦破方式，运用特情手段侦破贩毒案件显然是一种主动的破案方式。这种破案手段的特点和关键就在于利用特情人员对毒品犯罪人的引诱，使隐蔽的犯罪人暴露。因此，对于运用特情侦破贩卖毒品案件，可以根据特情引诱对被诱惑者主观上的影响不同，作如下的分类。①

　　1.提供机会型引诱。

　　提供机会型引诱是指，侦查机关的行为仅是给已具有贩卖毒品犯意的被诱惑人提供了犯罪机会或者犯罪条件，使其原本就准备实施的贩毒犯罪行为被促成。这种诱惑侦查类型是最为常见的，是一种能够使隐蔽的犯罪人得以充分暴露，从而被追究刑事责任的有效方法。

　　在贩卖毒品犯罪案件中，被引诱的对象，往往是那些已有多次贩毒嫌疑，但是侦查机关却难以准确掌握其贩毒的规律和计划，以至于无法及时获取相关证据对其进行指控的犯罪人。在被确定为引诱对象的犯罪嫌疑人的主观上，原本已经具备了实施贩卖毒品的犯罪意图，而特情人员的出现和提出进行交易的信息，仅为其犯意的实施提供了外部机会，在这种情况下，对贩毒犯罪分子而言，特情往往被其视为交易的对象，而与其犯罪意图的产生与否无关，即使其不与特情进行交易，也还是会在合适的机会下同其他人进行交易。因此，对于这种类型的特情引诱，被引诱并被审判的行为人往往会被认定有罪和处以刑罚。

　　在审判时，特情的参与及其在毒品犯罪案件中所起的作用，应成为对有关被告人量刑时考虑的重要因素。一种观点认为，在机会型引诱中，特情的出现仅是为行为人贩卖毒品提供一种客观上的机会，行为人即使不与特情交易，也会同其他人交易，因此行为人主观上的恶性和客观上的行为都与没有特情参与时完全相同，对其在量刑时考虑没有依据。笔者认为，这种观点虽有一定的合理性，但却存在着对“诱惑”因素所起到的作用，以及在公安“监控”下行为所能造成的实际危害两方面的忽视，因而是一种不全面的观点。

　　在公安特情介入的案件中，“诱惑”的因素极为重要。对于毒品犯罪行为人而言，虽然存在不与特情交易，就会同其他人进行交易的可能，但在行为人实施行为前，这仅仅是一种可能性，而非必然性。客观地讲，行为人在被“诱惑”前既有实施行为的可能，也有不实施或者不立即实施的可能性。并且，“诱惑”的来源是国家的侦查机关，这与侦查机关应当努力压制犯罪的职责存在冲突，从某种程度上讲，以特情引诱的手段所侦破的案件，行为人危害行为的实施与国家权力的促使有关，在对相关被告人进行量刑时，这一因素当然应给予适当的关注。

　　另一方面，特情的介入，使侦查机关在行为人实施危害行为之前，已经掌握了其犯罪计划与步骤，虽然行为人对此一无所知，但其犯罪行为是在侦查机关严密监控之下完成的却是不争的事实，在这种监控下，等待行为人的结局必定是被人赃俱获。从贩卖毒品犯罪行为的社会危害性上看，主要体现为通过非法交易使毒品在社会上扩散，从而对不特定的人形成身体上的损害，毒品的扩散范围和使吸食者产生依赖并进而对身体造成损害，是其社会危害性的核心体现。在特情介入下，由于行为人的行为被监控，毒品的扩散在交易环节即被斩断，毒品往往不能进入社会，其所体现出来的社会危害性当然不能同自然发生的贩毒案件的社会危害性相提并论。量刑时当对此予以考虑。最高法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下称《纪要》)中也因此提到，“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑”。（成都毒品辩护律师注：辩护律师对特情介入的毒品案如能引用上述辩护观点，势将达到良好的辩护效果）

　　2.扩大犯意型引诱。

　　所谓扩大犯意型引诱，是指在被引诱的嫌疑人已经具有贩卖毒品的犯罪意图时，通过特情诱使其实施犯罪行为，同时，这种引诱促使被引诱的犯罪嫌疑人由较小的犯罪意图萌生较大的犯罪意图。从本质上讲，扩大犯意型的引诱也含有提供机会型引诱的因素，在被引诱者的主观上，原本就存在犯罪的意图，特情的出现亦是一种机会的提供，只是特情在提供机会的同时，鼓动或者促成了被引诱者犯意的扩大，使其产生了从事更为严重犯罪行为的故意。

　　在贩卖毒品犯罪中，扩大犯意型引诱的典型形态是数量引诱，根据最高人民法院在《纪要》中所下的定义，“数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。”毒品犯罪的数量是体现犯罪人犯意大小的最重要内容，因为在毒品犯罪中，数量往往代表着传播范围和危害范围，数量越大，其危害性越大，这也是刑法对毒品犯罪人根据其数量来确定刑罚的原因之所在。但是，严格来讲，犯意的扩大也不单纯表现在数量上的扩大，还可以表现在其他方面，比如，在审判实践中，对于毒品的纯度及毒品种类越来越重视，并以此对其危害性大小进行区别，因此，由同数量的低纯度毒品到高纯度毒品，由对人体危害小的毒品种类到对人体危害大的毒品种类，也应当视为犯意的扩大。

　　在审理这类毒品案件时，行为人因本身就具有进行毒品犯罪的犯意，其对最初犯意下的行为应当承担刑事责任是毫无争议的，但就其扩大犯意下的行为而言，则有观点认为不应承担刑事责任。①笔者认为，因行为人原本就具有贩卖毒品犯罪的主观故意，且客观上实施了贩卖毒品犯罪行为，扩大犯意的引诱是建立在行为人已经具有毒品犯罪的意愿之上的扩大，并非一种凭空的引诱，所以认定行为人对扩大犯意下的行为承担刑事责任是适当的。但在对行为人进行量刑时，除了要考虑引诱者提供实施犯罪机会的问题，还须对行为人因被引诱而扩大的犯意予以考虑。扩大犯意的引诱，一般存在特情使用上违规的情况，因为扩大犯意引诱本身就已经超越了使隐蔽的犯罪人暴露的侦查目的，“人为”增大了行为人所犯罪行的严重程度，起到了类似“犯罪教唆”的作用。这一点使其与单纯的引诱形成本质上的不同，在单纯的引诱的情形下，特情的作用仅是一种机会的提供，对行为人主观恶性的大小没有起到影响，行为人的行为反映了其本意;而在由于特情的原因而扩大犯意的情况下，没有特情的鼓动，行为人仅会实施严重性较小的犯罪行为，正是特情的原因，使行为人的主观恶性膨胀，实施了更重大的犯罪行为。毫无疑问，特情(即代表了国家侦查权)对于扩大的危害应负有责任，当然，根据其履行职务的性质，相关人员可以免除刑事责任，但也应当依据有关规定，对其这种不严格遵守规定的行为予以内部处罚。因此，在确定行为人的刑事责任时，对此应加以考虑，并据此从轻处罚。最高人民法院在《纪要》中也提出了“对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行”的意见。

　　3.引起犯意型引诱。

　　所谓引起犯意型引诱，是指被确定为侦查机关引诱对象的嫌疑人原本没有实施犯罪行为的意图，但在特情人员的鼓动下，萌发了进行该犯罪行为的意图，并且实施了具体犯罪行为，因此触犯刑事法律。这种类型的特情引诱在一些外国法中，往往被称为侦查陷阱。例如，在英美法系的代表美国，如果犯罪动机源于侦查人员，并由侦查人员将这种意图传输给一个无辜的人以使其实施相应的犯罪，从而达到对他提起控诉的目的，那么就构成了“侦查陷阱”。①美国联邦最高法院大法官罗伯茨将侦查陷阱定义为，“为了使没有诱惑或劝说而无实施犯罪意图的人参与犯罪，由警察实施的诱惑手段和制定的犯罪计划。”②

　　在此情形下，被引诱的对象原本没有犯意，即没有进行犯罪的主观动因，其犯意完全是在特情的鼓动下形成，并主导其进行犯罪行为。特情的引诱在此类案件中具有特别重要的作用，往往具有极强的诱惑性，能足以达到促使被引诱者走向犯罪。因此，诱惑侦查的弊端和负面作用在这种情形下表现的最为突出。其一，与现代法治观念形成尖锐冲突，法治下的国家权力是以保障公民自由为其存在基础，在刑事诉讼中，以强烈的诱惑来侦缉犯罪，必然使侦查活动变成对公民抵抗犯罪诱惑能力的检验，导致以国家权力对公民正常生活和自决权的严重干扰，不符合国家权力运行的一般要求;其二，强烈诱惑下通过暴露人性的弱点而查获犯罪，会使原本不会犯罪的普通公民成为罪犯，与其说是打击犯罪，不如说是制造犯罪，与侦查权行使的目的相悖;其三，在强烈诱惑下，真正的罪犯和原本不会犯罪的普通公民都有可能受到诱惑而犯罪，难以作到准确的查获真正的犯罪人，实现打击犯罪的目的。

　　由于犯意引诱中特情教唆的作用突出，极易导致普通公民犯罪，犯意引诱在外国法中普遍被禁止，形成与合法的引诱侦查的区分。例如，在日本，犯意诱发型侦查被认为是违法收集证据和公诉权滥用，从而在逐渐遭到否定。①在美国，联邦最高法院通过一系列的案例确立了侦查陷阱防御规则，认为仅仅是“政府人员为犯罪人实施犯罪提供机会或便利”并不构成侦查陷阱，当犯罪行为是执法人员“为轻率的无辜者设置陷阱”，而不是“为轻率的犯罪人设置陷阱”时，就构成了侦查陷阱，被告人就可以使用侦查陷阱防御权对抗“政府恶行”。②大陆法系则以立法形式明确将诱惑侦查的方式限定在不具诱导倾向的客观活动，如交付、接受、转交等，而不存在积极主动地进行鼓励、挑逗的可能。③

　　在我国，由于法律对诱惑侦查没有明确的规定，而且在侦查机关内部监管上，这种方法也是一种严重违规的情况，因此在学术界和实务界对其合法性有较大的争议，而对被诱惑者是否应负刑事责任同样存在较大争议。例如，有学者提出，“从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚”，“从程度法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。”④最高人民法院在《纪要》中提出了犯意引诱的概念和审理原则，认为“犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。”从《纪要》的规定可以看到，最高人民法院对犯意引诱的特殊性进行了充分考虑，提出了慎重量刑的意见，应当说是在目前司法现状下采取的一种的折衷方法。但《纪要》中的内容显然太过笼统，不能概括犯意引诱的复杂性。例如，在较为轰动的甘肃荆爱国贩运毒品案中，公安人员张文卓、边伟宏等人为完成办案任务，不借与毒贩马进孝相互勾结，共同策划，为破案而制造假案，以致荆爱国被一审判处死刑。①在此案中，公安人员在特情使用上严重违反规定，诱使无辜公民犯罪，这种诱惑行为本身就一种明显违法的行为，并具有滥用职权、徇私枉法的犯罪性质。如果在此情况下，仍对被诱惑的行为人加以定罪量刑显然不恰当。笔者认为，在审理犯意引诱的毒品案件时，务必强调从特情运用的适当性和行为人的犯罪倾向性两个方面的审查。在特情运用方面，特情的使用必须有符合规定的审批程序，并且在使用之前应当有较为充分的确定犯罪嫌疑人的过程，以避免确定对象错误甚至出现滥用的情况;在行为人方面，要有合法取得的证据证明其确实在被诱惑前有贩卖毒品的犯罪嫌疑，以防止出现根本没有任何贩毒犯罪倾向的人被错误诱惑。对于经查证，确属公安人员滥用特情侦查手段而导致的无辜者入罪的情况，应以非法证据排除规则确认公安机关所获证据无效，作出无罪判决，以避免使审判变成滥用职权和违法办案的工具。

　　三、诱惑侦查与犯罪未遂的认定

　　贩卖毒品犯罪的未遂问题，一直以来在刑法理论界和实务界存在较大争论，加之诱惑侦查的特殊手段的运用，从而使这一问题更为复杂。笔者认为，争议的问题主要有两点：其一，贩卖毒品罪的既遂未遂标准如何掌握;其二，公安特情的参与对犯罪未遂的认定有何种影响。

　　(一).贩卖毒品罪既遂成立标准。

　　有观点认为，如果行为人没有完成毒品交易，即没有实际购入或卖出毒品，应是犯罪未遂。这种观点将贩卖毒品罪视为行为犯，将行为人实际购入或者卖出毒品的行为，视为贩卖毒品罪犯罪构成的必要条件。根据最高人民法院在《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对贩卖毒品所作的定义，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，这一观点实际上将最高法院《解释》中的“非法销售”理解为已经非法售出，将“以贩卖为目的非法收买”理解为已经实际买得。如果按这种观点进行理解，势必出现以下问题：

　　第一，实践中大量的贩卖毒品案件都是在交易成功之前被破获，已经实际售出或者购入毒品的案件数量有限，如果按这种观点处理案件，必然造成打击不力，放纵犯罪的后果，不符合当前遏制毒品犯罪过度泛滥的形势;

　　第二，如果将已经实际售出或者购入的毒品认定为犯罪既遂，那么对行为人所控制的其他毒品只能认定为未遂，对既遂部分的毒品数量和未遂部分的毒品数理能否累加计算，如果不能累加怎样将未遂数量折算为既遂数量，都将成为问题，造成审理中不必要的困难;

　　第三，按这种观点，对于为贩卖毒品已经购买毒品，在贩卖时未完成交易即被抓获的场合，因行为人已经实际购入毒品，即使未卖出，也属犯罪既遂，但是其贩卖时的买方因尚未购入而应认定犯罪未遂，这不免出现一次未成功交易的双方不同罚的局面。

　　因此，那种认为贩卖毒品交易未实际完成，当属犯罪未遂的观点有失偏颇，既不符合当前打击毒品犯罪的形势，又未能真正理解最高法院《解释》的精神。笔者认为，最高人民法院在《解释》中对贩卖毒品所进行的定义，实际上是对刑法第347条所规定的贩卖毒品罪中“贩卖”行为的一种扩张解释。如果按照对“贩卖”一词的一般理解，当指买入然后卖出以获利的行为，其侧重在出卖，但是在司法解释中，最高法院将“贩卖”不仅解释为“非法销售”，而且解释为“为贩卖为目的而非法收买”。由此可见，该解释的精神在于，出于严格控制毒品的非法交易的考虑，将所有具有毒品非法交易性质的行为，均作为贩卖毒品行为进行惩治，而不以单纯的非法出卖行为为标准。因而，行为具有非法交易的性质，而不是已经完成交易，在认定贩卖毒品罪中更为重要。据此，笔者认为，贩卖毒品罪当属举动犯，而非行为犯，只要行为人着手实施了某种具有毒品非法交易性质的行为，就构成了犯罪既遂;而不是只有实施了非法交易行为，并达到了交易成功的程度，才构成犯罪既遂。对于行为是否具有非法交易性质的界定，笔者认为，要以毒品买卖双方是否开始进行以毒品交易为主要内容的磋商为标准，对于着手协商毒品种类、毒资金额、毒品数量、交易地点等有关交易内容的，均应认定为已具有交易的性质，构成贩卖毒品罪的犯罪既遂。而对于尚未开始与他人联络，仅在进行寻找交易对象，或者为进行交易而作其他准备的，应当认定为贩卖毒品的预备犯，并据此进行处罚。①

　　尚需说明的是，还有一种观点在认为贩卖毒品罪是举动犯的同时，将毒品进入交易环节作为犯罪构成的必要条件，如果交易双方仅是商讨价钱等，而没有将毒品带至交易现场，不能认定犯罪既遂。其理由主要是，在贩卖毒品案件中，毒品是犯罪的最主要证据，如果缺少此证据，将难以认定贩卖毒品的行为。笔者认为，这种观点虽然结合毒品犯罪的特点，突出了毒品作为犯罪证据的重要作用，但是这种观点将犯罪构成的必要条件与犯罪构成的证明混同，将难以证明的排除在犯罪构成之外，其缺陷是明显的。如果按照这种观点，则毒品案件必须人赃俱获，才算既遂，这当然不符合当前打击毒品犯罪的现状。

　　(二)以公安特情为交易一方的贩卖毒品案件，对行为人是否认定不能犯未遂，必须具体情况具体对待。

　　在刑法理论中，根据行为人已经着手实施的某一犯罪构成客观要件行为，在实际上有无完成的可能，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。那些由于行为人出于主观上认识错误，从行为开始起就注定在客观上无法实现的情形，被称为不能犯未遂，比如，将尸体当作活人开枪射击，或者误将白糖当毒药杀人等等。在使用公安特情侦破的贩卖毒品犯罪案件中，公安特情往往以毒品买家或者供给者的身份出现，诱使毒品犯罪人进行交易，从而将其抓获。因而从某种程度上讲，与特情进行“交易”的行为人，从其开始交易的那一刻起，就注定了不会成功。那么，对于特情参与侦破的贩卖毒品案件，是否对行为人要认定属不能犯未遂就成为一个问题。笔者认为，对于特情参与的贩卖毒品案件是否认定犯罪未遂，必须区别不同情况进行分析和认定。

　　在特情人员假扮毒品供给者诱使行为人进行交易的情形下，可以认定行为人属于不能犯未遂。行为人购买毒品往往是贩卖毒品的第一步，根据最高法院《解释》中对贩卖毒品罪“贩卖”行为的扩张解释，只要行为人有为贩卖而购买的行动，就构成贩卖毒品罪。假如行为人购买毒品的对象不是公安特情，那么无论其是否能够完成交易，交易对方的身份不必然成为压制其犯罪意思的原因，对行为人而言，交易都具有成功的可能。但是，如果进行交易的对方，即毒品的供给方是公安特情时，由于公安人员不可能向行为人提供毒品，使得行为人购买毒品进行贩卖的犯罪意图，从着手实施犯罪时起就不能实现。从这一点看，对行为人而言，与公安特情进行“交易”就如同购买假毒品一样，都是在其认识错误的情况下而形成了对其实现犯罪意图的根本性的抑制，使其犯罪从开始时起就不能得逞，因此可以认定行为人的犯罪行为属为不能犯未遂。①

　　在特情人员假扮毒品买家的情形下，不能认定行为人属不能犯未遂。行为人尚没有获得毒品时，可以认为其能否得到毒品将成为其贩卖意志能够实现与否的一项根本因素。然而行为人准备非法销售毒品时，行为人往往已经拥有毒品并等待时机准备出手获利，与作为买方尚未获得毒品的情形根本不同。根据最高法院《解释》的规定，如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行贩卖毒品犯罪的，应当定贩卖毒品罪。可以认为，在行为人已经拥有毒品的情况下，已经不存在对其实现犯罪意图的根本性的抑制因素，其进行贩卖毒品行为具有现实可能性，因此不存在不能犯的问题。况且，在购买毒品然后再贩卖的典型的贩卖毒品行为中，最高法院的《解释》已经将购买行为认定为贩卖毒品行为，由于行为人先前的购买毒品的行为已经属于犯罪既遂，即使因特情而使其根本不可能将毒品出手，也不能认定为不能犯未遂。

　　① 也有学者将其称为卧底侦查、诱饵侦查等，参见蔡杰、严从兵：“论卧底侦查争议问题及其法律规制”，载《现代法学》2003年第25卷第3期;吴宏耀：“论我国诱饵侦查制度的立法建构”，载《人民检察》第2001年第12期。

　　①参见公安部政治部编：《刑事侦查学导论》，警官教育出版社1997年版，第208页。

　　②参见宋英辉、吴宏耀编：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第274页。

　　③ 在公安部、国家保密局《关于公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》中，将特情的审批、使用、管理规定为绝密级事项。

　　①本文的分类主要着眼于被引诱对象的主观上有无犯意，当然也存在其他的分类方式，比如以引诱本身的程度进行分类的方法等。本文考虑到在审判实践中通常着眼于被告人的主观方面进行审查，而对特情的具体运用方式不易或者受客观条件所限难以审查，而不采用以特情引诱的强度来进行分类。

　　①例如有学者举例，警察甲在毒贩乙向其推销10克海洛因后，又向乙提出以双倍的价格再要90克。提出在这种情况下，乙只对10克海洛因负刑事责任，而不能对另外90克承担刑事责任。参见孙本鹏、王超：“试论诱惑侦查合法性之证明”，载《法律适用》2004年第7期。

　　①参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第104页。

　　②参见宋英辉、吴宏耀编：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第266页。

　　①参见彭勃著：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第70页。

　　②此项规则最早在谢尔曼诉美国一案中，由首席大法官活伦提出，在美国诉罗素一案中为联邦最高法院所确立。参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第104-117页。

　　③参见宋英辉、吴宏耀编：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第273、279页。

　　④ 参见蒋石平：“也论诱惑侦查行为”，载《法学评论》2004年第4期。

　　①在该案中，马进孝就具有公安“特情”的身份，马以5000元人民币为诱饵，使出租车司机荆爱国为其运送3669克海洛因(已经过马进行掺假)，然后由公安人员在路途中将荆“人赃俱获”。荆爱国一审被判处死刑，后马进孝因其他案件被抓获，此案内情得以揭露，荆爱国被无罪释放，公安人员张文卓等人也因此获刑。

　　① 通常情况下，举动犯的行为人一旦着手实行犯罪，即构成犯罪既遂，而不存在犯罪未遂的情况，比如在诬告陷害案件中，只要行为人有告发行为，就应以既遂论处。同样，贩卖毒品行为人一旦着手进行毒品交易，就成立犯罪既遂。但是，举动犯仍存着犯罪未遂形态，“既遂犯与未遂犯的区分，则主要在于实行犯罪过程中是否存在着足以抑制其犯罪意思的意外因素”。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第499页。

　　① 参见潘希、汪鸿滨、李武清：“苏永清贩卖毒品案――为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理”，载《刑事审判参考》2002年第5辑。

　　(本文作者胡晓明系广东省高级人民法院刑一庭法官。)