【前言】毒品性质与毒品数量的准确确认，是毒品犯罪中审判机关正确适用刑罚的必要条件，对查获的毒品可疑物不仅要做定性鉴定，而且也还要做定量鉴定，即含量鉴定，方能彰显法制的科学与公平。
 

　　一、案例
 

　　案例1：2005年6月26日凌晨1时许，被告人何某与“尚四”及另一名男子共同驾驶一辆拖拉机途经南伞镇红岩村时，被在此公开设卡查缉的武警战士示意停车检查，“尚四”及另一名男子见状即跳车逃跑，被告人何某被武警当场抓获。经检查，从拖拉机上缴获毒品可疑物(粉红色片剂状)三袋，净重108400克。查获的毒品可疑物，通过鉴定含有毒品甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因等其它多种成份，但未作毒品含量鉴定。经审理，临沧市中级人民法院以被告人何某犯运输毒品罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。

　　案例2：2006年3月1日，云县公安局禁毒大队在国道214线忙怀路段实施公开查缉，在一辆云县至昆明的客车上抓获被告人叶某，当场从其携带的旅行包中查获毒品可疑物2包(60小袋，计12000片)，净重1080克。经对查获的毒品可疑物进行鉴定，含有毒品甲基苯丙胺和咖啡因成份，但未作含量鉴定。经审理，临沧市中级人民法院以被告人叶某犯运输毒品罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收财产。
 

　　二、查获的毒品不是单一物质，未作含量鉴定，审判机关在认定某种毒品具体数量时必然不准确，这势必影响刑罚的正确适用
 

　　案例1中对查获的可疑物进行刑事科学技术鉴定，第一次鉴定结论是检材中含有甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因、麻黄碱、可可碱等5种成份;第二次送检时，检材中含有麻黄素、咖啡因2种成份;第三次再鉴定，检材中含有咖啡因、可可碱2种成份。三次鉴定分别系市公安局、省公安厅、省法院司法鉴定中心鉴定，各鉴定机关均未作含量鉴定。三次鉴定结论证据的采信问题不是本文探讨的内容，但是，从三次鉴定中可以得出一个基本结论，那就是查获的毒品中含有其它杂质，即一部分不是毒品。根据刑法及司法解释，甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因是毒品，而麻黄碱、可可碱属于非毒品。毒品物与非毒品物质混杂，把混合物认定为某种同一物，这既违背客观事实，也不符合法律的严肃性，所以，必然会影响刑罚的具体适用。

　　案例2中查获的毒品，经鉴定含有甲基苯丙胺和咖啡同两种毒品成份，根据刑法和司法解释的规定，两种毒品的量刑标准是不一样的。甲基苯丙胺50克就可以处以有期徒刑15年以上直至死刑，而咖啡因必须是200千克才可以，两者相差4000倍。那么，不同种类的毒品物混合，如何认定毒品的具体数量，进而适用毒品的对应刑罚?

　　在案例1中，如果审判机关将查获的数量全部认定为毒品，则对被告人何志强是明显不公;如果将查获的数量全部认定为其它非毒品的杂质，被告人何志强的行为就不构成犯罪，则又不利于打击毒品犯罪活动。在案例2中，同样出现一个毒品数量的确认问题，审判机关如将查获的毒品数量全部确认为甲基苯丙胺，那么，对被告人的刑罚适用必将是在十五年以上直至死刑。如果审判机关将查获的毒品全部确认为咖啡因，则对被告人的刑罚适用必然是在十五年之下，二者在刑罚适用上产生天壤之别。

　　因此，毒品性质与毒品数量的准确确认，是毒品犯罪中审判机关正确适用刑罚的必要条件，对查获的毒品可疑物不仅要做定性鉴定，而且也还要做定量鉴定，即含量鉴定，方能彰显法制的科学与公平。
 

　　三、在查获的毒品中，经鉴定既有毒品成份，又有其它非毒品成份的物质时，侦查机关就应当作含量鉴定，这是审判机关准确认定毒品具体数量的必要前提

　　根据刑法及司法解释关于毒品种类的规定，其中甲基苯内胺、乙基苯丙胺、咖啡因属于毒品。如果按照刑法第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”据此时以理解，毒品数量的认定不以毒品纯度来计算，以查证属实的毒品数量确认。那么，根据鉴定，本案毒品以甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因认定，确认这几种毒品，无论是一种还是两种，其总的数量是108400克。如果这样认定毒品种类，这又与鉴定结论明显不符。因为，通过鉴定，证明查获的可疑物中还含有其它不是毒品的物质成份，即麻黄碱、可可碱、麻黄素等。如果全部认定查获物是三种毒品甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因的混合物，则又违背刑法第三百五十七条第二款规定的“查证属实”的要求。因此，根据本案的实际情况，在排除鉴定程序存有问题的情况下，审判机关认定查获的净重108400克的物品，系含有其它杂质成份的毒品混合物更为符合客观实际。

　　对于含有其它物质的毒品如何适用刑罚，在司法实践中审判机关产生困惑，困惑的原因就在于毒品数量难以准确认定，毒品数量难以确认的本质就是因为没有做毒品含量鉴定。

　　关于含有其他杂质的毒品，即掺假的毒品问题，最高人民法院针对量刑进行了说明，在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出“对于毒品的数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的，在处刑时应酌情考虑”。毒品掺假有的可以从外观明显看出。例如何志强案，甲基苯丙胺、乙基苯丙胺、咖啡因是白色晶体状或粉末状的，而不是粉红色的片剂状。有的则根本无法从外观看出。例如白色粉状的海洛因与白色粉状的面粉相混合，必须通过鉴定才会发现。

　　由此可以知道，在毒品性质鉴定中，如果发现含有其它物质成份时，就面临需不需要作毒品含量鉴定的问题。如果不做含量鉴定，那么，司法机关又依据什么来“在处刑时应酌情考虑”，“酌情考虑”这在司法实践中是难以实际操作。

　　无论查获的毒品数量是大是小，只要含有其它杂质均会影响量刑，这种影响反映在量刑上就是从轻还是减轻处罚的问题。所以，笔者认为最高人民法院的这个纪要从实质上讲，还没有完全解决掺假毒品(含有其它物质的毒品)的法律适用问题。因为这个纪要只是解决了对掺假毒品进行量刑时应当谨慎量刑，却并没有解决掺假毒品数量确认的问题，如果掺假毒品数量依法定规则能够进行了准确认定，那么，量刑自会罚当其罪，这既打击了毒品犯罪又维护了司法公正。法定规则是什么，笔者认为就是对含有其它成份的毒品物应当作出毒品含量鉴定，以便于准确确认毒品的具体数量。
 

　　四、在鉴定中，侦查机关发现查获的毒品是不同性质的毒品种类物混合时，亦应当作含量鉴定，这是审判机关确认各种毒品具体数量的科学依据，亦是正确适用刑罚的必然要求
 

　　案例2中，被告人运输的毒品含有甲基苯丙胺和咖啡因，毒品甲基苯丙胺刑法已经明确规定。针对咖啡因，最高人民法院在《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有咖啡因二百千克以上的，应当认定为刑法第三百十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”。因此，按照刑法和司法解释的规定，二者都属于毒品，仅仅是量刑的标准不同。司法实践中，新型毒品不断出现，如摇头丸、K粉等。这些毒品有的是法律中已经明确规定的毒品进行混合，如甲基苯丙胺和咖啡因的混合，有的是实验室合成的新型毒品等。针对实验室新型合成毒品，本文不作探讨，那是立法机关决定是否纳入立法惩治的范畴。

　　有观点提出，按照其中含有量刑最重的毒品种类进行量刑，其中含有量刑比较轻的毒品仅是在量刑时作为一个情节考虑。云南省公、检、法联发的云高法发〔2005〕9号文件《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见(试行)》第十条第三款规定：同宗毒品检测出多种毒品成分的，应当客观列举，审判时以法律规定量刑幅度最重的毒品进行量刑。云南为什么持这一观点，主要理由是基于打击毒品犯罪的现实需要。据统计，云南破获的毒品案件在全国中历年来位居首位，毒品犯罪十分猖獗，故司法机关打击毒品犯罪应当从严。按照这一观点，例2中均应以毒品甲基苯丙胺认定并以此量刑，咖啡因仅是作为一个量刑的辅助情节。那么，审判机关对被告人叶耀莲必将会处以十五年以上直至死刑，这样适用法律对被告人是否公平?法律规范的行为引导价值是否有误?显然，犯罪分子会认为，运输1000克单一的毒品甲基苯丙胺与运输1000克含有其他毒性较轻、量刑也是较轻的混和毒品物，两者量刑一样时，其必然选择前者。所以，这样的价值取向势必会误导毒品犯罪分子走私、运输、贩卖、制造高纯度毒品，以此获取暴利，并极易在下一个毒品犯罪链条中衍生出其他更多的新型毒品犯罪。

　　也有观点提出，按照其中含有量刑最轻的毒品种类进行量刑，其中含有量刑较重的毒品仅是在量刑时作为一个情节考虑。持这一观点的多是辩护律师，他们认为提出这一观点的理由是基于从有利于保护被告人的合法权益出发而作出有利于弱势方的认定。照此观点，例2中的毒品应以咖啡因认定，由于数量不满200千克，则对被告人叶耀莲的量刑势必在十五年之下，即适用法条不同，产生的量刑结果也是天壤之别。我们尚且不论是否有利于打击毒品犯罪，单根据刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，例2中的毒品如果完全按照咖啡因计算，忽略毒品甲基苯丙胺，这也不符合毒品“查证属实”的法律规定。因此，在坚持打击毒品犯罪与保护被告人合法权益并重的情况下，根据法律规定，这一观点也不足取。

　　刑法将不同种类的毒品分别进行量刑，是由于毒品的毒性和社会的危害性不同，否则，海洛因的量刑与鸦片就是一样。在同一被告人的毒品犯罪中，如果毒品犯罪行为或毒品犯罪对象不同时，也不是适用数罪并罚或将毒品进行简单相加进行量刑。最高人民法院在1995年11月9日对广东省高级人民法院请示答复中指出，被告人一人走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品并已构成犯罪的，不应实行数罪并罚，可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。由此我们可以看出，毒品犯罪在适用刑罚时应根据毒品犯罪自身的特点结合法律的规定正确适用法律，以实现法律的公正与公平，这既体现打击毒品犯罪，又体现维护被告人的合法权益。国外对毒品的折算方法从一定角度讲，也值得我们参考。所以，针对查获的不是单一的毒品，应当进行毒品含量鉴定，是两种价值取向的平衡，亦符合司法实践的可操作性。
 

　　五、对毒品进行含量鉴定，不仅有利于审判机关正确认定毒品数量，而且也是司法公正的必然要求
 

　　在实践中查获的毒品甲基苯丙胺，侦查机关鉴定的结论是查获物品含有甲基苯丙胺成份，而不明确该物品就是甲基苯丙胺。根据鉴定结论应当明确这一基本要求，为什么不直接鉴定该物品就是甲基苯丙胺?那是因为真正的甲基苯丙胺从外观上就可以看出是白色晶体状物品，而不是粉红色或橘红色的片状药剂。这说明查获的物品不是真正意义上的甲基苯丙胺，而是还含有其它杂质的甲基苯丙胺，因此客观的鉴定结论只能够表述为“含有甲基苯丙胺成份”。“含有甲基苯丙胺成份”与甲基苯丙胺是两个不同的概念，既然不是甲基苯丙胺，我们在适用法律时还可以按单一的甲基苯丙胺进行适用吗?显然是不行的。

　　97刑法规定毒品不作含量鉴定，是基于以前的毒品种类比较少，且查获的毒品也较少出现掺有“其它物质”成份的现象，因此，立法机关未对毒品作出含量鉴定的规定。但是，当现在查获的毒品，除了含有已知的毒品成份之外，还含有“其它物质”成份，并且该现象带有一定的普遍性时，司法机关应如何适用法律?对于含有多种成份的物质，我们认识它的性质是根据量变与质变的辩证关系，某种成份超过物质总量的50%视为物质的性质发生重大变化，达到物质总量的100%视为物质的性质稳定，可确认系单一物质。如果各化学成份的量差异不大，则属于多种化学物质的混合物。如果在查获的毒品中含有“其它物质”成份时，这就必须要作出毒品含量鉴定，因为它涉及毒品种类及数量的正确认定。

　　关于毒品含量鉴定问题，在《禁毒决定》颁布不久，最高人民法院曾对毒品含量作出规定，例如海洛因超过25%的含量，就视为单一的海洛因物质，含量不够25%的则进行折算。这虽然有违哲学量变与质变的关系，但却又是基于打击毒品惩治犯罪的现实需要。无论怎样，最高人民法院的做法还是比较符合立法精神和司法公正的价值取向。然而，到97刑法颁布后，含量鉴定取消了，不论毒品含量多少均一刀切，视为毒品，这既违背哲学，也背离97刑法罪刑相适应的基本原则。如果我们忽略对毒品自身变化的认识，而仍然以含有“某种毒品成份的毒品”就认定为“某种毒品”，无异于类比与推定的法律思维再次卷土重来，这将彻底破坏刑法罪刑相适应的基本原则，使刑罚变得笼统、随意和不可知，严重地破坏了司法公正。因此，对毒品进行含量鉴定是立法科学和执法规范的必然要求。
 

　　六、反对毒品含量鉴定，是不利于刑法走向科学、完善、合理的方向，相反还会影响打击毒品犯罪及危害司法整体的公正性
 

　　有人提出反对意见，认为不作毒品含量鉴定有以下几点理由：其一，修改这条法律违背了从严惩处毒品犯罪的立法原则，从根本上改变了制定这一法律规定的指导思想和立法原意，改变了立法者对毒品犯罪危害行为的价值评判标准。其二，目前修改时机不当，在当前毒品犯罪日趋猖獗的形势下修改这条法律规定，客观上可能对正在和潜在的毒品犯罪分子发出错误信号，使其误以为禁毒法律由严厉变得宽松，更会变本加厉实施犯罪，反而不利于禁毒和打击毒品犯罪的斗争。其三，如果修改，必将增加办案成本，不利于提高办案效率。其四，纯度不同的毒品，对社会的危害性及其程度是相同的，均应依法从严惩处。

　　笔者认为，刑法关于毒品犯罪行为的立法就是对其行为的否定性评价，无论是从毒品犯罪的罪名数量上，还是刑罚惩治的严厉性，都可以看出97刑法打击毒品犯罪是走向重刑。刑法是预防和惩治毒品犯罪的手段之一，但是，刑法不是万能的。如果修改含量鉴定的立法就是放松打击毒品犯罪，向毒品犯罪分子发出错误信号，导致毒品犯罪猖獗。那么，97刑法规定不作含量鉴定，与《禁毒决定》刚颁布时最高法院要求作含量鉴定相比，毒品案件数应当是不断下降，然而现实却并不是这样，毒品案件数不是下降相反还在不断增加。这说明不做毒品含量鉴定并没有达到当初立法者所预料的那样——不作含量鉴定有利于严厉打击毒品犯罪，减少毒品案件的发案数。正如云南高院副院长郑蜀饶告诉《膫望东方周刊》的记者那样“毒品缴获量正逐年递增，但贩毒网络始终存在，不论判处多少人死刑，逮捕多少人，总有新人贴补真空，而且贩毒人群的成份越来越复杂，必须运用新的方式来思考、解决毒品问题了。”所以，提出修改刑法关于毒品含量鉴定的规定，就是为了能够更好地依法打击毒品犯罪，实现司法公正。如果认为现在部分司法机关不具备鉴定条件、搞含量鉴定会增加诉讼成本，就放弃含量鉴定，这无异于舍大求小。罪刑相适应是刑法的基本原则之一，是司法公正的具体表现，我们不能够因为有些地方的司法机关不具备条件就放弃做含量鉴定，没有条件国家可以投入;更不能够为了节约司法成本而忽视司法公正，因为司法公正的代价就是司法投入的成本。如果认为纯度不同的毒品，对社会的危害性及其程度是相同的，那么，笔者倒认为反对者们应当呼吁全国人大修改97刑法，不要将海洛因与鸦片进行分别量刑。因为，按照反对者的认为二者的社会的危害性及其程度是相同的。

　　近年来，随着法治公正意识的增强，在司法实践中，针对毒品案件要求作含量鉴定的不仅仅是被告人、辩护人提出，相反更多的是司法机关提出。在2005年，上海市市级公、检、法、司就共同制定下发了《关于对部分毒品案件进行含量鉴定的若干规定》。这反映出地方司法机关已经注意到这个问题，并采取了相应的措施。笔者认为，对毒品进行含量鉴定是为了更好地促进司法机关依法打击毒品犯罪，实现司法公正，这与刑法关于惩治毒品犯罪不断走向完善、科学、合理的立法目标是一致的。由此建议，刑法关于毒品不作含量鉴定的法条应予修改。在刑法没有修改之前，地方司法机关根据个案毒品的数量对可能判处无期徒刑、死刑或减轻处罚的这部分案件作出含量鉴定的硬性规定，以便于审判机关将酌定考虑的情节法定化、规范化，从而推动刑法全面、正确的实施。

　　(作者：王 飞 单位：临沧市中级人民法院)