[论文提要]新型毒品的泛滥与国家惩处此类犯罪活动所面临的司法困境密切相关。在司法实践中，新型毒品的范围问题及新型毒品案件的追诉问题是审理新型毒品案件的难点所在。

　　关键词：新型毒品概况;范围;追诉标准

　　随着社会经济向前发展，毒品犯罪现象也呈上升趋势。新型毒品在我国发展也有蔓延之势，它的出现不但极大地危害了人们的身心健康，毒害了社会风气，而且诱发了很多其他犯罪活动。严重破坏了社会和谐，危害了社会治安稳定。新型毒品犯罪的浪潮侵袭了西部重镇重庆市。为了依法准确打击毒品犯罪活动，现对新型毒品案件的追诉问题进行初步探讨。

　　一、新型毒品的基本概况

　　根据《刑法》第三百五十七条第一款之规定，“毒品，是指鸦片、海洛因、甲基本丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”在司法实践中，我们把这类毒品俗称“传统毒品”。新型毒品是相对海洛因、鸦片等传统毒品而言的概念，它主要是指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，是国际禁毒公约和我国法律法规所规定的直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖形成瘾癖性的精神药品(毒品)。联合国禁毒专家曾预言：在21世纪，苯丙胺类毒品等新型毒品将取代海洛因等传统毒品，成为“世纪之患”。2004年，国家禁毒委员会的资料显示，我国共缴获“摇头丸”300余万粒、冰毒2.7吨、易制毒品160吨，破案数、缴毒数均急剧上升。据统计，截止2004年底，滥用新型毒品的人数已占全国现有吸毒人员的9.5%，比2001年上升了7个百分点。

　　自2001年以来，重庆市的新型毒品案件无论是在发案数量还是在涉案毒品的数量上都在不断攀升，其势头迅猛，已引起了司法界和理论界的密切关注。根据这一社会现象，笔者认为，新型毒品犯罪活动之所以得以迅速蔓延的一个重要原因在于：与传统毒品相比，惩治新型毒品犯罪司法还处于一个困境之中。因为，针对传统毒品的“堵源截流”缉毒方针目前还处于挑战时期。由于新型毒品不依赖原植物，它可以用不同的化学品，不同的合成方法生产得来，任何地方都可能成为新型毒品的生产之源。[1]此外与传统毒品相比，新型毒品制作工艺更为简单，特别是其加工材料较为普通，更容易获取。它有一个重要的特征就是制造方便、易携带、易服食。它与海洛因等传统毒品多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用相比，新型毒品外观上与普通药品无异。有的可以直接口服或鼻吸式服用，[2]有的可以溶于啤酒、可乐饮料食用。如现在酒吧、歌厅里就有相当多的贩毒人员利用新型毒品的自身特征向一些瘾君子采取量小的零售方式进行贩卖。这使得，新型毒品具有较高的隐蔽性，不利于有力地打击。那么，从精神药品到毒品，在什么情况下把精神药品作为毒品来认定呢?公众的误解和我国现有的侦查能力影响了对新型毒品犯罪的打击效果。一方面，相对传统毒品而言，新型毒品的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致社会对其危害性认识不足，公众对此缺乏足够的警惕，甚至错误地认为新型毒品不具有成瘾性和毒害性，从而将其视为是一种“时尚”且趋之若鹜。另一方面，新型毒品中更多地增加了科技含量，对侦查机关提出了更高的技术要求。[3] 再有法律法规的滞后，可操作性的司法解释付诸阙如，致使司法机关无所适从，最终削弱了惩治力度。因而，法官在面临新型毒品犯罪所带来的新问题时，更多的是盼望于具有可操作性的司法解释尽快出台。

　　就笔者个人而言，在司法实践中，对精神药品到毒品的认识观点是：毒品实际上也是一种药品，毒品与药品之间没有严格的界线，只有当药品在失控滥用的情况下便转化为毒品。首先，我们要了解新型毒品的范围。新型毒品目前还不是法律概念，我国现行法律不仅未对何为新型毒品进行严格的定义，但对毒品的范围也没有做出明确的限制，而是以兜底立法的方式处理，使毒品范围事实上处于开放状态，这容易引发定罪问题的争议。目前，学界更多的是从毒品的“毒害性”和“成瘾性”予以定义，[4]而忽视了毒品的“违法性”特征。

　　新型毒品的范围分为易制毒化学品和管制药品的衍生物及管制药品。易制毒化学品是指用于非法生产、制造或合成毒品的原料、配剂等化学物品，包括用以制造毒品的原料前体、试剂、溶剂及稀释剂、添加剂等。易制毒化学品本身不是毒品，它既是一般的医药、化工的工业原料，又是生产、制造或合成毒品必不可少的化学品。管制药品的衍生物，正如美国人O·瑞、C·科塞在所著的《毒品、社会与人的行为》一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒品”以企图钻法律空子。实践中，国内也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装――将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作。对于管制药品，即精神药品和麻醉品脱离了管制，用于非法途径便可能成为毒品，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的一条标准。

　　其次，我们要明确毒品是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，违反国家有关药品管理法规的规定，被用于非医药用途时，即属毒品。[5]药品和毒品的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管理渠道，就容易变成毒品。例如，俗称“K粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，从药品到毒品只是一步之遥。又譬如，我院审理了一起贩卖地西泮(又叫安定)的案件中，地西泮是安眠药，其主要作用是抗焦虑、中枢性肌肉松弛、镇静催眠、抗惊厥和癫痫，属国家规定管制的第二类精神药品，长期使用会使人产生依赖，形成瘾癖。根据《精神药品管理办法》规定，“第一类精神药品只限供应县以上卫生行政部门指定的医疗单位使用，不得在医药门市部零售。第二类精神药品可供各医疗单位使用，医药门市部应当凭盖有医疗单位公章的医生处方零售。处方应留存两年备查”。被告人明知对方是吸毒或贩毒者而对其进行销售，此时的地西泮药品是以毒品的功能在进行出售，在这种情况下，法院认定了被告人所出售的地西泮属于毒品。

　　最后，关于“明知”的认定。根据毒品犯罪的构成要件分析，要求贩卖人员主观方面由故意构成。对国家管制的精神类药品的销售要符合《精神药品管理办法》规定，否则要追求其刑事责任。那么，如何认定“明知”，在审判实践中对应当明知难以把握，从而给毒品犯罪分子有了一个辩解的空间。为了对“明知”的统一认识，笔者认为，只要贩卖人员符合以下事实存在的，应当推定其明知：

　　(一)国家管制的精神药品除县以上卫生行政部门指定的医疗单位使用外，其他未经指定的医疗单位、医药门市部或个体诊所使用的;

　　(二)贩卖人员在销售国家管制的精神药品过程中，没有凭盖有医疗单位公章的医生处方零售或处方未留存两年备查的;

　　(三)贩卖人员有毒品犯罪史、高价超剂量销售的;

　　(四)贩卖人员将管制的精神药品用于交换其他商品的。

　　二、新型毒品案件的追诉问题

　　《刑法》第三百四十七条第一款规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”作为传统毒品属于行为犯。而新型毒品犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯。因为，新型毒品的毒害性要小于传统毒品的毒害性。对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒品的数量。但长期以来，法律法规及相关司法解释并没有为新型毒品犯罪设定具体的追诉标准，造成司法机关难以追诉犯罪行为。在此，笔者以氯胺酮(俗称K粉)为例予以说明。氯胺酮早在2001年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯罪行为日益猖獗，2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的，由国家进行管制的精神药品(精神药品品种目录其中有：布苯丙胺、苯丙胺、丁丙诺啡、氯胺酮、三唑仑、地西泮等。)，该药品具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第三百五十七条第一款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒品已有了权威性的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒品身份，司法实践中却很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院可以以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒品为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。[6]6为了解决这一问题，有些省的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。2002年江苏省司法机关出台了《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》，其中规定贩卖氯胺酮数量较大应是“2千克以上不满10千克”。而在2005年5月以前，该省玄武警方抓获一贩卖氯胺酮73克的贩毒人员后却难定罪，致其无法追究其刑事责任。2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》中规定，贩卖氯胺酮不满2千克的，应在3年以下判处刑期，而没有规定追诉的最低数量。[7]此后，广东高院出台了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》规定“贩卖氯胺酮不满100克属于其他少量毒品情形”，应按《刑法》第三百四十七条第四款处理。2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》，规定“贩卖氯胺酮不满50克的，处3年以下有期徒刑”。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中虽然有了明确的追诉标准，但很不统一。如江苏省玄武警方抓的贩卖氯胺酮73克的贩卖人员在江苏省确不能定罪，而在重庆就能以贩卖毒品罪追究其刑事责任。这样对打击毒品犯罪造成了司法不一致的现象。2006年8月最高人民法院刑一庭出台了《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒品案件确实了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了氯胺酮(化学名：2-(2-氯苯)2-甲氨基环巳酮，俗称：K粉)、美沙酮、替甲基苯丙胺(MDMA)(化学名：N，a-3，4亚甲基二氧甲基苯丙胺，俗称：摇头丸，迷魂药)、替苯丙胺(MDA)(化学名：a-3，4亚甲基二氧苯丙胺，俗称：摇头丸，迷魂药)、三唑仑(化学名：8-氯-6-(邻-氯苯基)-1-甲基-4H-s-三氮唑(4，3-)1，4苯丙二氮杂卓，俗称：蓝精灵，海乐神)、安眠酮(又称甲喹酮)、氯氮卓(化学名：7-氯-2-甲氨基-5-苯基-3H1，4-苯丙二氮杂卓-4-氧化物，俗称：利眠宁，绿豆仔)、地西泮(化学名：俗称：安定)、艾西唑仑(化学名：俗称：舒乐安定)、溴西泮(化学名：俗称：宁神定)10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10种新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据，具有明确的进步意义。不过我们还应当看到：最高人民法院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，供法院系统内部掌握，其法律效力尚需提高，因为《指导意见》所列的新型毒品种类难以满足新型毒品种类飞速增加的需要。例如，目前“麻古”(麻古系泰语的音译，其主要成分是冰毒，是一种加工后的冰毒片剂，属苯丙胺类兴奋剂，具有很强的成瘾性。)的出现就未列入《指导意见》的范围内。为此，《指导意见》所提供的新型毒品的追诉标准尚需进一步完善。

　　笔者主张严格把握新型毒品案件的追诉标准，谨慎处理新型毒品案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一;其二，新型毒品与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒品案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。[8]如何理解“严格”的含义呢?笔者认为应包括以下几个方面：

　　(一)在数量上不能将新型毒品与传统毒品等量齐观。可以通过科学客观的公式将数量多的新型毒品折算为数量低的传统毒品。不同种类毒品的换算，要求确定某一种类的毒品作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒品，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒品换算的基准物。而我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒品换算的基准物较为实用。[9]无论以什么毒品作为基准物，都必须保证换算公式的科学性、客观性和公正性，并保证公式向公众公开，接受社会以及当事人各方的合理质疑。同时，建议对新型毒品还应规定最低数量的立案标准。

　　(二)必须对新型毒品成分进行定量分析鉴定，从程序上保障严格的追诉标准。由于《刑法》未对毒品的纯度作严格的要求，因此从有利于司法操作以及严厉打击的角度出发，审判实践中对毒品采取定性而不定量的分析鉴定是通常的做法。最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第19条第2款规定：“对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品定性、定量鉴定”;第3款规定：“对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定”。此外，有的地方将定量鉴定的范围扩大到“有证据证明可能被大量掺假的毒品案件”，但对于新型毒品案件是否需要对毒品进行定量鉴定问题，仍然缺乏权威统一的法律依据。直到2006年，最高人民法院刑一庭的《指导意见》对此才作出了明确的规定：对新型毒品要做含量鉴定，确定是单一型毒品还是混合型毒品;如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能做出重新鉴定或补充鉴的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。因此，人民法院有权要求公诉机关提供对毒品成份的定量鉴定结论，被告人有权申请重新鉴定和补充鉴定。

　　(三)严格把握新型毒品犯罪的主观要件，防止滥用制贩毒品罪名。新型毒品在医疗实践中较使用为普遍，尤其是二类管制精神药品，在认定制贩毒品行为时应当严格把握犯罪的主观要件，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒品的犯罪行为处理。例如在安徽合肥的王矿祥贩毒案件中，被告人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，非法购进、贩卖国家管制的二类精神药品安定注射液，其中大量的药品被销往了广州的个体诊所和药贩子，而有的个体诊所又将部分药品销售给了吸毒人员。法院将王矿祥的销售行为判定为贩卖毒品行为，以贩卖毒品罪对王矿祥予以判处。笔者认为，[10]脱离了监管的精神药品并不必然成为毒品，与此同时还必须满足管制药品被用于非法途径的条件。在该案中，被告人王矿祥并没有将管制药品直接销往吸毒人员手中，而且未有充分证据证明被告人与个体诊所有共谋向吸毒人员出售毒品的行为，因此，在缺乏犯罪主观要件支持的前提下，不宜认定被告人贩卖毒品。笔者认为，两高的司法解释也体现了从严把握贩卖新型毒品罪主观要件标准的思想。[11]

　　(四)定罪情节应以毒品的成分含量为主，同时兼顾其他情节。按照两高的司法解释，贩卖毒品罪应当以多次贩卖或贩卖毒品数量较大作为追诉标准。贩卖的数量可以通过相关司法文件予以细化，但贩卖的次数却极少见诸于各地的司法文件，从而造成贩卖毒品罪名被滥用的后果。例如，有的地方法院对3次贩卖摇头丸，但总重量只有0.3克至0.4克的的毒贩，判处3-7年的有期徒刑。笔者认为，定罪情节应以贩卖毒品的含量为主，而贩卖次数宜作为量刑情节予以规定，这样做更有利于从严控制新型毒品犯罪的追诉标准。

　　结语

　　新型毒品的泛滥与国家在惩处此类犯罪中所面临的司法困境密切相关。新型毒品并非法律概念，关于新型毒品案件的立法存在明显的漏洞，这给司法实践认定带来了很多问题。在审判实践工作中，这些问题主要集中在定罪环节。对此，[12]笔者认为，应当在罪刑法定原则的考虑下，明确新型毒品的范围，并在实体程序上严格掌握新型毒品案件的追诉标准，以解决新型毒品犯罪定罪难题。

　　[1]高小平：《制造合成类毒品案件向我们挑战》载《中国刑事警察》2002年第3期，第43页。

　　[2]例如冰毒。

　　[3]例如，新型毒品检验中如果没有标准样品，一般是无法一时在各级公安机关利用普遍采用的气相色谱仪中检验出来的制造商提供的数据库也无法即时跟上毒品泛滥的形势发展。参见秦总根等：《试论制贩新型毒品犯罪的特点、原因及对策》，载《政法学刊》2005年第6期，第57页。

　　[4]笔者并不赞成将成瘾性作为毒品的基本属性，因为当毒品被作为迷奸药等犯罪工具时，其是否具有成瘾性并不影响对该毒品的定性。

　　[5]薛剑祥：《毒品犯罪法律适用若干问题的探讨》，载《法律适用》2004年第2期，第33页。

　　[6]相关案例请参见：董斌：《新型毒品K粉案定罪量刑标准亟待明确》，载《人民检察》2005年第4期，第60页，中国江西网《南昌公布毒品犯罪调查报告，四难题困扰案件审理》。

　　[7]直到2006年，四川省高院才发布典型案例首次将贩卖氯胺酮行为以贩卖罪定罪。新华网《四川高院发布案例：卖K粉以贩毒罪量刑》。

　　[8]例如，最高人民检察院在《关于安定注射液是否属于〈刑法〉第355条规定的精神药品问题的答复》中提出，鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的可以依法追究行为人的刑事责任。同样在最高人民法院《关于氯胺酮能否认定为毒品的答复》中提出，鉴于氯胺酮在实践中临床使用较多，因此对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的，才能依法追究刑事责任。：《毒品犯罪量刑的若干问题》，载《中国审判》2007年第二期。

　　[9]张明：《毒品犯罪量刑的若干问题》，载《中国审判》2007年第2期。

　　[10]具体案情请参见《是贩卖毒品还是非法经营――合肥市查获并判处一起贩卖受管制二类精神药品案件》，载《中国医药报》2005年第129期。

　　[11]最高人民检察院在《关于安定注射液是否属于〈刑法〉第355条规定的精神药品问题的答复》和最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品的答复》都强调出售管制药品时应当明知对方是吸毒人员。

　　[12]网络资料：中国江西网《南昌公布毒品犯罪调查报告，四难题困扰案件审理》。