【基本案情】
 

　　赵某(男，1966年出生)、时某(男，1960年出生) 因在江苏省无锡市制造、贩卖冰毒，于2009年11月5日被江苏省无锡市中级人民法院一审分别判处死刑立即执行和有期徒刑十五年。被告人不服上诉，上诉理由之一是两人在侦查阶段曾遭受刑讯逼供、诱供。赵某及其辩护人称：赵某的有罪供述是在身患重大疾病(严重肝硬化) 及毒瘾发作，导致神志不清的情况下作出的，且警方有诱供情形。时某及其辩护人称：时某在侦查阶段曾遭受刑讯逼供，讯问时不让其睡觉，对所作笔录未仔细看，在入看守所时有伤在身。

　　江苏省高级人民法院于2010年7月7日开庭审理此案。二审开庭时，正值最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部和国家安全部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)刚刚施行。鉴于被告人赵某、时某及其辩护人均对审判前供述的合法性提出质疑，二审法院开庭时首先对口供合法性问题进行专门调查。出庭支持公诉的江苏省人民检察院检察员申请侦查人员出庭作证，得到法院准许，3名参与侦办此案的民警为此出庭接受法庭调查。此举引起广泛关注，媒体称之为“江苏省首例民警出庭作证排除非法证据”的案件。①

　　（① 丁国锋：《江苏首例民警当庭作证排除“非法证据”》，载《法制日报》2010年7月12日。）

　　在二审法庭调查中，出庭作证的侦查人员谢某、陆某作证称：赵某在讯问中精神正常，其供述系神智清醒情况下自己供述，且经赵本人签字、画押。在对赵的讯问中，没有刑讯逼供和诱供，警方讯问方式和程序完全合法。另一侦查人员任某也作证称：在对时某的讯问中，没有不让其睡觉及不让其看笔录的情况，讯问笔录与当时实际情况是一致的。时某在被送看守所时手腕上有手铐印并非刑讯逼供所致，警方讯问时未对时某刑讯逼供。检察人员还当庭出示了无锡市看守所2008年6月30日对时某的《健康检查笔录》，内容为：“自述在肩背部有伤痕，是抓获时用警绳绑所致，两手腕处因戴手铐有磨损伤，无传染病，其他体表无异常。”

　　2010年10月27日，江苏省高级人民法院作出二审判决，驳回上诉， 维持原判。
 

　　【裁判要旨】
 

　　上诉人所称公安人员对其有诱供情形，因不能提供诱供侦查人员的姓名、时间、地点、方式等相关线索和证据，故其该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实和法律根据，不能成立，本院不予采纳。上诉人所称在侦查阶段被公安人员殴打，但未提供具体人员、时间、地点等相关线索;其称在入看守所时有伤在身，经当庭质证的2008年6月30日《健康检查笔录》 证明该伤并非刑讯逼供所致，出庭作证的讯问人员当庭证言亦证明未对时某刑讯逼供，上诉人时某的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无证据证实，且与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
 

　　【疑难之处】
 

　　《非法证据排除规定》于2010年7月1日起施行，江苏省高级人民法院7月7日审理本案时，即对证据合法性问题进行专门调查，值得肯定。但在适用《非法证据排除规定》中，法院对以下两个问题的处理，辩方持有异议：一是关于证据合法性的证明责任，《非法证据排除规定》明确由控方承担证明责任，但二审法院最终却以被告方“不能提供诱供侦查人员的姓名、 时间、地点、方式等相关线索和证据”为由，认定口供合法，有违《非法证据排除规定》之精神;二是控方虽然通过侦查人员出庭作证、出示看守所《健康检查笔录》等方式，来证明口供获取的合法性，但这种证明并没有达到“确实、充分”程度，并不能从根本上排除刑讯逼供、诱供等非法取证行为的存在，因而，法院不应认定口供合法。

　　上述两个问题，均属于证据合法性的证明问题：一是证明责任在控、辩之间如何分配，特别是辩方是否应承担一定的证明责任;二是如何理解“确实、充分”的证明标准，该标准在司法实践中能否实际达到。随着《非法证据排除规定》的全面实施，如何正确认识和解决这两个问题，将对刑事司法实践产生重大影响。
 

　　【学理探讨】
 

　　一、关于证据合法性的证明责任分配

　　(一)根据《非法证据排除规定》，控方应对证据合法性承担证明责任，辩方仅承担启动证据合法性调查程序的初步责任

　　1.控方的证明责任

　　《非法证据排除规定》第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证， 对该供述取得的合法性予以证明。”第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”根据上述规定，对证据合法性问题，控方不仅要承担提供证据予以证明的责任(行为责任)，而且要承担因举证不能而导致的不利诉讼后果(结果责任)。因而，由控方对证据合法性问题承担证明责任，应属确定无疑。

　　这一规定，既符合诉讼原理，也切合司法实际。从诉讼原理看，控方承担证明被告人有罪的责任，除应证明其指控的犯罪事实成立外，还应证明其用于指控犯罪事实成立的证据具有合法性。从司法实际看，由于我国侦查讯问程序具有较强的封闭性、秘密性，犯罪嫌疑人又多在羁押状态，辩方对证据合法性问题缺乏实际的举证能力和举证条件，而控方举证则较为便利。另外，由控方对证据合法性问题承担证明责任，也是域外法治国家的通行做法。

　　2.辩方的初步责任

　　《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、 地点、方式、内容等相关线索或者证据。”该规定是否意味着辩方也应承担一定的证明责任?对此，学界的意见并不统一。有学者认为，让辩方提供线索和证据，不是证明责任的分担，更不是证明责任“倒置”，这是辩方辩护的权利而不是责任。①更多的学者则认为这也是一种责任，但与控方承担的证明责任不同，它仅仅是一种启动证据合法性调查程序的初步责任。②

　　笔者赞同后一种意见。因为，在申请启动证据合法性调查程序时，辩方是“应当”(而非“可以”)提供相关线索和证据，否则法院就可能不会启动调查程序。这显然不是一种可以放弃的权利，而是一种必须履行的义务， “权利说”显然不妥。但同时必须指出，辩方所承担的这种责任，与控方对证据合法性问题所承担的证明责任并不相同，它仅仅是在争议提起阶段，为了促使法院启动证据合法性调查程序而应尽的初步责任。规定辩方的这一责任，目的在于防止被告人毫无根据地滥用诉讼权利，随意申请启动对取证合法性的调查。③

　　另外，从证明的要求看，辩方履行这一责任，仅需达到“合理根据” 或“合理怀疑”，即引起法庭对证据合法性的怀疑即可，而毋须去证明证据的非法性。一旦辩方履行了该责任，即法庭已对证据合法性问题产生了疑问，从而启动了对证据合法性的调查程序，辩方即卸除该责任。在调查程序启动后，对证据合法性的证明责任，应由控方完全承担，如果控方未尽该责任，法院即可认定证据不合法，予以排除。也就是说，控、辩双方所承担的

　　上述责任，是在不同阶段、有着不同性质的两种责任，不可混为一谈。

　　① 樊崇义：《析非法证据排除规则的几个问题》，载《人民法院报》2010年2月9日。

　　②张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第31 8页;郭华、 王进喜主编：《(办理死刑案件证据规定)与(非法证据排除规则)的释义与应用》，中国人民公安大学出版社2010年版，第242页。

　　③张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第318页。

　　(二)本案中法院对证明责任的分配，存在着混淆两种不同责任的问题

　　根据前述控、辩双方在不同阶段、分别承担不同责任的分析，法院对于证据合法性问题的处理，亦应不同阶段有所区分：在争议提起阶段，如果辩方没有尽到“提供相关线索或者证据”的初步责任，法庭即可认定证据合法，毋须启动证据合法性调查程序;而在启动证据合法性调查程序之后，如果控方未尽其证明责任，不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，则应认定证据不合法，排除该证据。

　　具体考查本案情况，二审法院对证据合法性问题的处理，明显混淆了控、辩双方在不同阶段所承担的不同责任。在争议提起阶段，法院根据辩方提出的意见，启动了证据合法性调查程序，即意味着辩方已经完成其初步责任。进入证据合法性调查程序后，应完全由控方对证据合法性承担证明责任，法院不能再要求辩方承担证明责任，更不能以辩方未举证为由即认定证据合法。但本案二审判决书却认为：因“被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据”，故认定证据合法。而对于控方是否履行了其证明责任，所提供的证据是否达到了“确实、充分”证明标准，则未作任何评价。

　　这显然是混淆了控、辩双方在不同阶段的不同责任：如果法院认为辩方“未提供非法取证的相关线索或者证据”，因而对证据合法性没有疑问，就不应启动证据合法性调查程序。一旦启动了证据合法性调查程序，就应当根据控方履行其证明责任的情况，来判断相关证据是否合法。本案中，二审法院开庭时，已经启动了证据合法性调查程序，此后只能根据控方履行其证明责任的情况(是否提供证据、提供的证据是否确实、充分)，来判断相关证据是否合法。

　　二、关于证据合法性的证明标准

　　(一)根据《非法证据排除规则》，控方对证据合法性的证明必须达到“确实、充分”程度，本案中控方的证明显然没有达到该要求

　　根据《非法证据排除规定》第十一条之规定，控方对被告人审判前供述合法性的证明，必须达到“确实、充分”程度，否则该供述即不能作为定案根据。这就为控方举证确立了一个很高的证明标准。所谓“确实、充分”，是指必须达到确定无疑的程度，能够从根本上排除刑讯逼供等非法取证存在的可能性。这与我国刑事诉讼法规定的认定被告人有罪的证明标准是一致的，也是一种最高层次的证明标准。

　　但从本案控方举证情况看，明显没有达到“确实、充分”程度，并不能从根本上排除侦查讯问中有可能存在刑讯逼供、诱供等非法行为。理由是：

　　1.本案二审开庭时，虽有参与讯问的3名侦查人员出庭作证，但他们仅仅参与了侦查后期的部分讯问。例如，谢某、陆某两民警仅于2008年8 月21日、22日对被告人赵某进行过两次讯问，而之前的8次讯问皆由其他民警负责。也就是说，即使谢、陆两民警的证言属实，也只能证明这两次讯问中没有非法取证行为，并不能证明之前由其他侦查人员进行的8次讯问也同样合法。

　　2.谢某、陆某、任某等均属公安机关侦查人员，其单方面的否认，并不能充分证明侦查讯问中确未发生刑讯逼供、诱供等非法取证行为。这种单方面的证言，如果没有其他证据加以印证，其证明力应属非常有限。

　　3.从讯问的地点看，侦查人员对赵某的讯问，前期主要是在“无锡市惠山区某招待所”、“无锡市传染病医院某病房”进行的，并非在法定的羁押场所或办公场所。在这些特定环境中，侦查人员的讯问活动得不到应有的监督，取证的合法性、口供的真实性均难以保证。

　　4.被告人赵某身患严重肝病，且有严重毒瘾，在抢救、治疗期间或者毒瘾发作时，难免会出现神志不清、意识模糊等非正常状态，从而影响其判断能力和表达能力。在这种异常生理及精神状态下获取的口供，其合法性、 真实性均值得怀疑。

　　5.被告人赵某二审中坚称侦查人员曾对其进行欺骗和诱供，说“你反正已判过无期徒刑了，并且身体有严重的毒瘾和肝病，是不适于关押的，最多是判个死缓，不会判死刑的。”从实际情况看，赵某在被抓获的当天即交代了贩卖、制造大量冰毒的严重罪行，这对于一个有贩毒前科的犯罪人员来讲，殊非正常。这表明赵某上述说法真实性较大，侦查人员确有可能实施了欺骗和诱供行为。

　　6.当庭出示的无锡市看守所对时某的《健康检查笔录》，证明时某人所时确实“肩背部有伤痕”、“两手腕处因戴手铐有磨损伤”。至于这些伤痕是如何形成的，是否系刑讯逼供所致，需要进一步调查确认，并不能凭看守所的单方面认定予以否定。

　　因此，控方提供的证据并没有达到“确实、充分”程度，并不能从根本上排除刑讯逼供、诱供等非法取证现象存在的可能性，被告人审判前供述的合法性、真实性仍然存疑。二审法院在此情况下认定口供合法、真实，确与《非法证据排除规定》的精神不符。

　　(二)要求控方对证据合法性的证明必须达到“确实、充分”程度，是否切合司法实际

　　《非法证据排除规定》第七条在明确控方承担证明责任的同时，还指出了控方证明的主要方式和手段：“公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”本案中，由于讯问过程中没有录音录像、讯问时也无其他人员在场，因而控方只能使用以下两种证明手段： 一是侦查讯问人员出庭作证，二是出示看守所的《健康检查笔录》。应该说，控方基本上穷尽了所能使用的证明手段。但从结果看，如前所述，控方对证据合法性的证明远未达“确实、充分”程度。这就促使我们反思一个问题：《非法证据排除规定》所要求的“确实、充分”证明标准，是否有过高之嫌，是否脱离了我国司法实际?

　　答案是肯定的。仅从证明的实际可能看，以控方现有的可资利用的证明手段和途径，其对证据合法性的证明一般无法达到“确实、充分”程度， 该标准确属过高。从司法实践看，控方可资利用的证明手段和途径主要有：

　　1.出具侦查机关及侦查人员的书面“说明”。对这种“说明”的证明力，学界是有共识的。事实上，不会有任何侦查机关或人员会在“说明” 里承认实施过刑讯逼供等非法行为;而这种单方面否认，也并不能证明确实未发生刑讯逼供等非法取证行为。

　　2.出具讯问过程的录音、录像。但从实际情况看，侦查机关能够对所有讯问过程进行全程录音、录像的，几乎没有。即便有录音、录像，又如何杜绝它们不是在犯罪嫌疑人已被侦查机关“收拾好”、“驯服后”，再加以录制的?

　　3.提请法庭通知参与讯问的侦查人员、其他在场人员或者证人出庭作证，或者通过询问方式获取书面证言。但问题是，即使侦查人员和控方证人都众口一词否认刑讯逼供等非法取证行为存在，是否就算是“确实、充分”，而绝对地排除刑讯逼供等非法取证行为的存在?

　　4.出具监管场所对犯罪嫌疑人、被告人的健康体检报告。由于我国尚未建立对犯罪嫌疑人、被告人的定期体检制度，因而，实践中能这样做的地方很少。即使有这种体检记录，囿于目前看守所仍然隶属公安机关、侦羁一 体化的体制，又如何保证看守所记录的客观真实性?

　　5.对被告人进行伤情鉴定。这种办法，对受伤较重，留有残疾或明显伤痕的被告人，可能有效。但问题是：如果刑讯已过较长时间，被告人伤痕已经痊愈;或者刑讯程度较轻，根本没有明显伤痕;或者虽有伤痕，但警方却声称系自伤或者牢头狱霸所致，是否就能否定刑讯逼供的存在?

　　可见，囿于我国侦查程序的封闭性及相关配套制度的缺乏，控方能够用来证明取证合法性的手段十分有限。即使对完全合法的证据，控方的证明也往往难以达到“确实、充分”程度，能够证明到让法官认为“很有可能” 或者“大致相信”没有发生刑讯逼供等非法取证行为，已属难得。

　　另外，从证据理论看，证据合法性问题属于程序性事项，其证明标准本应低于实体性事项;从国外立法看，对证据合法性的证明，许多国家采取比“排除合理怀疑”更为宽松的“优势证据”标准;另从诉讼效率考虑，对证据合法性问题施加过高证明标准，难免会导致诉讼拖延。①

　　①毛立新：《证据合法性的证明标准不宜过高》，载《检察日报》2010年10月11日。

　　因此，立足我国司法实际，参酌国外相关立法，笔者认为，应将控方对证据合法性的证明标准界定在较低一级的“优势证据”标准为宜。即只需控方证明到让法官相信不存在刑讯逼供等非法取证行为的可能性大于存在时，该证据即属合法，不予排除;反之则属非法，予以排除。
 

　　【结论归纳】
 

　　对证据合法性的证明，应由控方承担证明责任，辩方仅承担“提供相关线索或者证据”以启动证据调查程序的初步责任。对控方证明要达到的标准，《非法证据排除规定》规定为“确实、充分”，实属过高，司法实践难以达到，建议调整为“优势证据”标准。