审理法院：　江西省高级人民法院

　　案　　号：　(2018)赣刑终71号

　　案　　由：　刑事

　　裁判日期：　2018年04月19日

　　江西省高级人民法院

　　刑事判决书

　　(2018)赣刑终71号

　　编写人

　　江西省高级人民法院 周小军 岑丽琼

　　问题提示

　　取证程序重大瑕疵导致事实的不予认定

　　案件索引

　　2017-11-29|江西省萍乡市中级人民法院|一审|(2017)赣03刑初13号|

　　2018-04-20|江西省高级人民法院|二审|(2018)赣刑终71号|

　　裁判要旨

　　在现代司法证明活动中，物证以其客观性和稳定性而被誉为“证据之王”并被赋予较高的证明力，可见其在证据体系中的举足轻重的地位。物证的提取和扣押，尤其是毒品案件中涉案毒品的提取、扣押等程序都是有严格的法定程序和规范要求。本案侦查机关在重要物证涉案毒品的提取和扣押程序上存在重大瑕疵且无法做出解释排除合理怀疑，虽然被告人对该起贩运毒品的事实一直供认，但基于物证的关联性、合法性存疑以及举证责任分配的考虑，法院最终对该起犯罪事实做出了不予认定的裁判。

　　关键词

　　物证关联性 合法性 重大瑕疵举证责任

　　基本案情

　　公诉机关萍乡市人民检察院诉称：刘桂萍贩卖、运输毒品罪事实有以下犯罪事实：1、2016年6月11日，被告人刘桂萍在萍乡市安源区城南廉租房内贩卖约40克甲基苯丙胺(冰毒)给糜墩。2. 2016年6月27日，被告人刘桂萍携带507克甲基苯丙胺和37.3克甲基苯丙胺片剂坐车从丰城市返回萍乡。当日18时许，刘桂萍在萍乡高铁北站被侦查人员抓获，当场从其乘坐的赣JA4447小车上查获上述毒品。同时指控被告人糜墩贩卖毒品甲基苯丙胺64克、甲基苯丙胺片剂6.3克、咖啡因3.5克的犯罪事实。

　　刘桂萍的辩护人提出：公安机关当时并没有在第一时间勘查案发原始现场，没有提取物证、固定证据，第二天再对汽车进行搜查，即使搜出了毒品，对毒品来源的合法性和可靠性也不能确保。另外，本案毒品等物证是如何提取的，提取方法和程序是否合法也没有证据证明。

　　萍乡市中级人民法院经审理查明：对公诉机关指控的刘桂萍第一次和糜墩的犯罪事实予以确认，以程序违法为由对检察机关指控的刘桂萍第二起犯罪事实未予以认定。同时认定刘桂萍系累犯和毒品再犯。

　　裁判结果

　　江西省萍乡市中级人民法院于2017年11月29日作出(2017)赣03刑初13号刑事判决：认定被告人糜墩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元;被告人刘桂萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万五千元。

　　宣判后，在法定期限内，原审被告人糜墩不服一审判决提出上诉。江西省高级人民法院经过审理，于2018年4月20日作出(2018)赣刑终71号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　　法院认为

　　在案件的审理过程中，针对刘桂萍的贩卖、运输毒品犯罪事实的指控，法院内部也出现过两种不同的意见：多数人认为，公安机关在萍乡高铁北站搜出疑似毒品后，并没有当场、当时、当面提取、封装，而是将该包疑似毒品重新放入涉案汽车内，并将涉案汽车开回办案中心，直至21个小时后的第二天下午才进行搜查、封装。公诉机关未能提供证据证明该包疑似毒品在长达21个小时内仍然原封不动地保留在车内，毒品包装上也没有提取到刘桂萍的人体痕迹物证。因此，在案的该包毒品不具有排他性，不能认定为刘桂萍所有。该起指控的事实，只有被告人供述，没有其他证据证实，不予支持。少数人认为，对于该起犯罪事实，从毒品犯罪的特殊性可以认定。刘桂萍从侦查机关到检察院审查起诉，其供述一直比较稳定，且供述有其他证据予以佐证，如高速监控及证人证实刘桂萍从萍乡开车去丰城，公安机关虽未及时查封毒品，但出示的办案说明是为了抓捕上线所以未当场对毒品进行称量。另被告人被抓获时即承认是毒品，虽提取程序存在重大瑕疵，但并不影响对该起犯罪事实的认定。

　　萍乡市中级人民法院进过审理对该起犯罪事实未予以认定，二审法院对该做法予以了肯定。

　　案例评析

　　笔者认为法院的裁判主要是基于以下原则的考量而得出的结论，既严守法律条文又体现法律原则。

　　一、基于刑事案件对证据采信的基本要求。

　　刑事案件对于所采信证据的基本要求，归纳起来可以用“真实性、关联性、合法性”三个方面来概括。本案主要的问题在于涉案毒品实物证据的关联性和合法性存疑，所以在这里主要讨论这两点。

　　首先是关联性存疑的问题。证据的关联性又称相关性，指的是证据和案件事实之间存在客观联系。本案公诉机关在刘桂萍身上搜出疑似毒品后未能及时当面提取、封装而是重新放入涉案汽车，直到第二天下午再行搜查封装。当刘桂萍的辩护人提出该包疑似毒品与当日刘桂萍车上的物品是否同一存疑的辩护意见时，公诉机关虽然提出了一些证据，例如有高速监控及证人证实刘桂萍从萍乡开车去丰城、公安机关未及时提取扣押毒品而作的补充说明等等，但始终无法完整地证明该疑似毒品与刘桂萍之间的关联性。加上该物证的外包装上没有提取到刘桂萍的人体痕迹，该物证与刘桂萍是否有关联，没有证据予以证实。

　　其次是合法性存疑的问题。刘桂萍的辩护人提出侦查机关第二天下午搜查出的那包毒品还是不是案发当时的那包;本案毒品等物证的提取方法和程序是否合法。合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求，具体要求是收集证据的人员法定、收集证据的程序法定、证据必须具备合法形式和合法来源。笔者认为，少数意见提出的毒品案件特殊性可以构成取证程序重大瑕疵的豁免理由是不能成立的。诚然，由于毒品犯罪的隐蔽性，在办理毒品案件中某些证据的要求可能会略低于其他类型刑事犯罪案件，但并不代表对于证据的基本要求可以被忽略甚至被摒弃。也正是由于这种思维方式的存在导致了公安机关侦查毒品案件时对于取证和固定证据的随意性，特别是在毒品案件被告人被抓现的情况下表现得尤其突出。为此，2016年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》对于相关问题进行了梳理和规范。根据《规定》第九条第三款：“确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。”第十条：“必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。”可以得出本案侦查机关由于特殊情况未能及时对重要物证进行提取和扣押是为法律所允许的，但要履行一定的审批手续，也要按照规定做相应的拍照固定等等。法院在审理案件时要求侦查机关对此做出补充说明，侦查机关称因急于带刘桂萍去抓捕上线未能及时对毒品现场进行提取、封存，将涉案车辆开回办案中心，车钥匙由单位物证保管员保管，但没有提供任何证据证实其履行了封存手续，也没有对毒品移动前后的状态进行拍照固定等手续。尽管侦查机关认为其履行了合理的保管手续，但由于不符合相关规定，其内部保管行为对外是不具有抗辩性的，即不能完全排除该物证在未被封存的21个小时内被替换的可能。加上侦查机关提供录音录像拍摄的一开始就是该包毒品已经被放在地上，没有拍到毒品从车上搜出来的过程，毒品的来源就没有证据证实;称量笔录也没有被告人刘桂萍的签字。本案侦查机关取证环节存在诸多不严谨不规范之处，尤其是取证程序上的重大瑕疵无法对抗辩方的合理怀疑，使得本案的重要物证陷入合法性存疑的境地。既然存疑，当然就应当本着刑法的“存疑有利于被告人”基本原则，该物证就不具备证据能力，不能作为证据来使用。

　　二、基于刑事案件对于案件事实认定的举证责任分配。举证责任分配，在刑事诉讼法的第四十九条有明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。基于前述的分析，公安提取的实物证据效力存疑，也就是说不具备证据能力，不能作为本案的定案证据使用，所以本案被告人刘桂萍的该起犯罪事实仅有刘桂萍自己的供述。举证责任分配的机制决定了在公诉案件中证明被告人有罪的应该是公诉机关，而非被告人自己。举证责任所要解决的本质问题是诉讼中出现的案件事实应当有谁来提供证据加以证明，以及在诉讼结束时如果案件事实仍处于真伪不明的状态应该与谁来承担不利的诉讼后果。在本案中，既然公诉机关除了被告人供述之外不能提出其他证据证明被告人有罪，就必须承担举证不力的后果，即其指控的犯罪事实不能成立。该规则在成文的法律条文也有体现，在刑事诉讼法的第五十三条就规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，所以本案法院的裁判结果是合乎法律规定的。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： (一)物证; (二)书证; (三)证人证言; (四)被害人陈述; (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (六)鉴定意见; (七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录; (八)视听资料、电子数据。

　　证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件： (一)定罪量刑的事实都有证据证明; (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实; (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第九条第三款确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十条必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。

　　审判人员

　　一审法院合议庭成员: 易玉奇 黄长林 李 斌

　　二审法院合议庭成员: 周小军 詹兆园 尧宇华