审理法院：　广东省高级人民法院

　　案　　号：　(2017)桂刑终48号

　　案　　由：　刑事

　　裁判日期：　2017年05月25日

　　广东省高级人民法院

　　刑事判决书

　　(2017)桂刑终48号

　　编写人

　　广西壮族自治区高级人民法院 植勇建
 

　　问题提示

　　如何甄别有问题的“瑕疵证据”与非法证据

　　案件索引

　　2016-12-05|广东省崇左市中级人民法院|一审|(2016)桂14刑初64号|

　　2017-05-26|广东省高级人民法院|二审|(2017)桂刑终48号|

　　关键词

　　甄别 运输毒品 “瑕疵”证据 非法证据

　　【裁决要旨】

　　在刑事诉讼过程中，对证据的审查关系到整个案件证据体系的建立及事实认定。审查证据过程中往往会遇到一些有问题的证据，比如：被告人口供是被逼供或诱供的，扣押的物证来源不清，作出鉴定结论的主体、程序存在一定问题或者鉴定结论明显依据不足，笔录有错误或者笔误，侦查人员、见证人签名有瑕疵等情况。要严格对“问题证据”的审查和采信，应当仔细甄别 “非法证据”和“瑕疵证据”，贯彻证据裁判原则，才能准确认定案件事实。

　　基本案情

　　广西壮族自治区崇左市人民检察院以被告人凌志伟犯运输毒品罪，向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提起公诉。

　　被告人凌志伟对指控犯罪事实没有异议，请求对其从轻处罚。

　　辩护人辩称：一、本案涉案可疑毒品取样重量与委托鉴定样品的重量不一致，3号可疑毒品取样重量为1.48克，鉴定的样品重量为1.49克，鉴定报告不应作为定案依据，且指控的毒品重量不准确，应予以核实后以实际重量为准;二、被告人凌志伟受人雇佣运输毒品，可以从轻处罚;三、本案存在特情引诱;四、被告人认罪态度好，系初犯、偶犯，且涉案毒品没有流入社会未造成实际危害。综上，建议对被告人减轻、从轻处罚。

　　广西壮族自治区崇左市中级人民法院经公开审理查明：

　　2016年5月17日14时许，被告人凌志伟搭乘车牌号码为桂F61200的大巴车从广西天等县前往广州市，途经大新县福隆乡平良村平良桥头路段时遇民警检查，民警当场从其携带的黑色挎包内查获可疑毒品6块。其中1号净重355.13克，2号净重357.24克，3号净重355.06克，4号净重351.33克，5号净重348.61克，6号净重348.13克，其中1、2、4、5、6号5块毒品净重共1760.44克。经鉴定，从所送1、2、4、5、6号检材中均检出海洛因，含量从分别为47.7%、50.4%、51.2%、56.7%、52.0%。

　　另查明：公安机关从3号可疑毒品中提取送检样品的重量为1.48克，实际送检的样品重量为1.49克。

　　裁判结果

　　广东省崇左市中级人民法院于2016年12月5日作出(2016)桂14刑初64号判决：一、被告人凌志伟犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;二、公安机关依法扣押被告人凌志伟苹果6plus手机一部，予以没收，上缴国库;三、公安机关扣押的涉案毒品予以没收，由扣押机关依法处理。

　　一审宣判后，凌志伟不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2017年5月26日作出(2017)桂刑终48号裁定：驳回上诉，维持原判。

　　凌志伟上诉及其辩护人提出本案公安机关抽样提取的毒品与送检鉴定的毒品数量不一致，不能排除送检毒品不是抽检毒品的可能性，相应的鉴定意见不能作为定案依据，请求依法改判。

　　广西壮族自治区高级人民法院审理认为，上诉人凌志伟违反我国毒品管理制度，明知是毒品仍进行非法运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪。凌志伟归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对涉案财物以及违禁品，依法予以没收，上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。凌志伟的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，于2017年5月26日裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　法院认为

　　广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理认为：公安机关对编号为3号的可疑毒品提取送检样品的重量为1.48克，而实际送检样品的重量为1.49克，不能确定送检的样品就是原来提取的样品，因此鉴定部门对3号可疑毒品所作出的鉴定意见不能作为定案的依据，公诉机关指控凌志伟所运输的3号可疑毒品为毒品海洛因的证据不足，不予采纳;其他涉案毒品的称重、送检程序合法，予以认定。据此，本案认定凌志伟所运输的毒品重量应为1760.44克。本案没有任何证据证明有特情介入，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实充分。

　　广西壮族自治区高级人民法院生效裁判认为：本案侦查人员制作的可疑毒品送检笔录、毒品称量笔录以及物证封存袋照片反映侦查人员记载毒品数量以及提取毒品检材数量与称重时照片反映查获每块毒品的数量只有零点零几克的差异，侦查机关解释侦查人员记录时省略了零点零几克毒品的记录，解释合理。侦查人员对从凌志伟处扣押的毒品以及对提取用于鉴定的毒品样本进行称重时，均有凌志伟、侦查人员、见证人在场，扣押、提取毒品的数量均有称量时的照片证实，凌志伟对称重过程进行了指认，称量照片客观反映了凌志伟运输毒品的数量以及提取毒品检材的数量，称量照片与侦查人员送毒品鉴定时，鉴定委托书与鉴定机构出具的鉴定事项确认书、检验报告记载鉴定的毒品检材数量相一致。本案运输毒品数量大，由于侦查人员记录的原因，记录相差0.1多克的毒品数量并不影响对凌志伟定罪量刑，综合全案证据分析，除鉴定3号毒品检材与本案提取3号毒品的检材数量不一致，不能确认系本案查获的3号毒品外，侦查机关委托鉴定以及鉴定机构所鉴定的本案其余几块毒品的检材均是本案查获的1、2、4、5、6号毒品提取的检材，本案毒品鉴定报告对1、2、4、5、6号毒品检材的鉴定意见系具有相应资质的鉴定机构以及人员依法作出，合法有效，遂作出上述裁判。

　　案例评析

　　本案争议的焦点在于崇左市公安局物证鉴定所崇公物鉴(毒品)字[2016]104号鉴定报告能否作为证据使用，这就涉及到非法证据与“瑕疵证据”区分。非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法所获取的证据，即仅限于“非法取得的证据”，具体包括非法取得的言词证据、非法取得的实物证据和以非法证据为线索而取得的其他证据。“瑕疵证据”是指证据在形式要件上存在某些瑕疵，但取证行为未对公民权利造成实际侵犯，也不会影响公正审判，则该证据通过有关办案人员的补正或者作出合理解释后，仍然可以采信的证据。二者产生的原因及法律后果不同，根据现行有关立法和司法解释的精神，认定证据材料是否属于非法证据，关键看该证据材料的取得是否侵犯了公民的基本权利、是否对公正审判可能产生不良影响。实践中，有些司法工作者对“问题证据”一律采取排除的态度是不正确的。对“问题证据”必须仔细甄别是非法证据还是“瑕疵证据”，非法证据往往是由于故意违反法律程序所致，而“瑕疵证据”则更多的是取证主体的疏忽所致。因此，非法证据原则上被排除于程序之外且不得再次使用，而“瑕疵证据”将得到补正的机会而被允许继续使用。非法证据排除规则的目的是为了确保公民基本权利不受侵犯，只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利(即所谓“重大违法”)时，该证据才是非法证据，才应当从程序上予以排除。其他所谓不符合“合法性”要求的证据，并非一定就是“非法证据”，而仅仅只是“瑕疵证据”，对于“瑕疵证据”，进行“补正”后，可以通过转化而作为证据继续使用。

　　笔者结合本案事实与证据对上述问题进行分析评述。本案一审宣判后，凌志伟及其辩护人提出本案公安机关抽样提取的毒品与送检鉴定的毒品数量不一致，不能排除送检毒品不是抽检毒品的可能性，相应的鉴定意见不能作为定案依据。实际上是考究扣押、提取的毒品与送检的毒品是否同一的问题。经查，本案案件来源清楚，抓获经过证实，2016年5月17日，公安机关在省道S316线大新县福隆乡平良村平良桥头路段开展公开查缉毒品行动，当天13时40分许，检查民警对一辆从天等县开往广州市的桂F61200大巴车进行检查时，发现凌志伟神色慌张，遂对凌志伟查问，凌志伟答非所问且前后矛盾，经检查，当场从凌志伟随身携带的物品中查获可疑毒品6块，公安机关当日立案侦查。凌志伟对其运输毒品的事实一直供认。这就排除了公安机关使用特情引诱，故意栽赃凌志伟的可能。从本案证据看，公安机关的可疑毒品送检笔录、毒品称量笔录以及物证封存袋照片反映侦查人员记载每块毒品数量以及提取每块毒品检材数量与称重时照片反映本案查获每块毒品的数量只是在净重量数的小数点后面第二位有差异，每块毒品净重量的其余数字相同，这样每块毒品净重量只有零点零几克的差距，这样造成本案的证据之间的矛盾、疑点，司法工作者如何判断这些有问题证据的证明力，是全盘否定这些证据，还是去其糟粕取其精华，关键是要领会法律精神实质，把握证据的真实性、关联性、合法性。依照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》的规定，目前我国对于言词证据与书证、物证等问题证据采取的标准不同，对重大非法言词证据一律排除，没有补正程序。而对于可能严重影响司法公正的物证、书证，经补正或者作出合理解释后予以采纳，不能补正或者作出合理解释的予以排除。在本案审理中侦查机关解释是侦查人员记录时省略了零点零几克毒品的记录，从生活工作经验看，侦查机关作出了合理的解释。另外，实际上侦查人员对从凌志伟处扣押的毒品以及对提取用于鉴定的毒品样本进行称重时，均有凌志伟、侦查人员、见证人在场，还有称量时的照片证实，凌志伟也对称重过程进行了指认，称量时照片能客观反映了凌志伟运输毒品的数量以及公安机关提取毒品检材的数量。从证据上看公安机关送检验的3号毒品检材与本案提取3号毒品的检材数量不一致，本案公安机关查获的1、2、4、5、6号毒品称量照片与侦查人员送毒品鉴定时，鉴定委托书与鉴定机构出具的鉴定事项确认书、检验报告记载鉴定的毒品检材数量相一致。本案运输毒品数量大，由于侦查人员记录的原因，记录相差0.1多克的毒品数量并不影响对凌志伟定罪量刑。本案每块毒品形态是块状物，每块毒品具有相对独立性，不易与其他每块毒品混同。综上分析，本案不能确认3号毒品的定量定性外，本案鉴定报告中对其余5块查获的毒品的鉴定意见系具有相应资质的鉴定机构以及鉴定人员依法作出，对1、2、4、5、6号5块毒品的鉴定在形式、程序、内容上均合法有效，证据之间能形成完整的证据链，依法可确认此鉴定意见具有相应的法律效力。

　　本案是毒品犯罪，仔细甄别每个证据，不采取一刀切的简单方法审查相关证据，使案件达到良好的法律效果与社会效果的统一。同时，我们也要注意到由于公安机关的疏漏，使查获的毒品不能全部认定，确实值得引起办案机关的思考。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

　　《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　《中华人民共和国刑法》第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

　　《中华人民共和国刑法》第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

　　《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财务，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第(一)项第二审法院对于被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

　　审判人员

　　一审法院合议庭成员: 李阳 黄智忠 马文彪

　　二审法院合议庭成员: 植勇建 欧阳文 黄秀军