关键词：笔录证据;证明功能;合法性;可靠性;同一性
 

　　内容提要：2012年修订的《刑事诉讼法》以“列举未尽”的方式规定了一类独立的法定证据——笔录证据。笔录证据是以书面文字记录取证活动的一种证据形式，也是取证主体固定、保全证据的一种基本方法。笔录证据同时具有证明取证行为合法性和实质证据真实性或相关性的辅助功能，就言词证据而言，记载取证活动的书面笔录与言词证据本身合二为一，当然具有证明犯罪事实成立与否的实质功能。笔录证据的瑕疵会导致所记载的取证行为的合法性受到质疑，还会导致所获证据的真实性或相关性受到影响，但不同缺陷所采用的补救措施自然存在区别。笔录证据证明功能的实现，一方面要对其证据能力和证明力作出某些限制，另一方面要完善其正当性保障措施。

　　一、引言：笔录证据的迷思
 

　　笔录证据在我国刑事司法中的使用由来已久，不过当时的法律明确以“笔录”命名的证据形式较为有限，只有勘验笔录和检查笔录两种。而且其功能较为单一，主要作为证明犯罪事实是否成立的证据，而非证明取证过程合法与否的书面记录;不过，理论界逐渐有学者认识到笔录证据的使用存在不少问题，并提出批评意见。2012年修订的《刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对刑事证据种类作了较大修改，不仅扩大了笔录证据的外延，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录在内的证据形式，而且立法语言采用“等笔录”的表述。那么，这仅仅解释为对上述四种笔录的具体列举，还是对未尽事项的兜底规定呢?换言之，除了勘验笔录、检查笔录、辨认笔录和侦查实验笔录之外，是否包括搜查笔录、提取笔录、扣押清单和庭审笔录?它们是否具有共同的属性，进而可以被统称为“笔录证据”?另外，侦查人员制作的证人、被害人询问笔录以及犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录是否也属于此类法定的笔录证据?如果是，它们与“证人证言”“被害人陈述”“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”等其他法定证据种类有何关系?是否一件证据存在两种法定名称?如果不是，又为何被冠以“笔录”的名称?它们是否为完全不同的证据类型?

　　此外，笔录证据与书证的区别同样受到学者的质疑。该问题看似纯粹笔录证据的概念、分类或范围问题，但本质上都跟笔录证据的功能定位有关。目前我国研究笔录证据的学者们一致认为，讯问笔录、询问笔录以及被害人陈述笔录不属于笔录证据，要么认为它们属于言词证据(或曰人证)，即证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解等;要么对此分类表示不解，认为它们与书证没有实质区别。这些学者的理由大同小异，即：此类笔录既然属于人证，那么就不应该再属于笔录证据。另外，龙宗智先生认为，虽然立法把笔录证据与书证区分为不同的种类，但理由不够充分。

　　如果对这些问题进行密切关注和深入思考，还会发现进一步的深层次问题：如此数量众多而又分门别类的笔录证据如果出现轻微瑕疵或严重违法，其证据能力是否受到影响?是允许补救还是必须排除?它们的补救与排除能否适用相同的规则?如果不能，又该分别适用何种规则?对于上述这些问题，司法实务界尚未能作准确的理解和运用，学界尽管有了一些初步的研究，但缺乏全面系统的理论分析，没有深刻剖析其内在的运行规律，未形成体系化的证据理论和证据规则。因此，笔录证据的研究仍是证据法学研究中的薄弱环节。

　　笔录证据范围不确定、功能定位不清以及相应证据规则的缺失，加上我国刑事司法实践对笔录证据的过分依赖，严重影响了案件事实认定的质量。因此，本文旨在以笔录证据的功能界定为出发点，厘清其本质属性和范围，从证据补救规则与其证明功能的实现路径两个方面来探讨该制度。
 

　　二、揭开笔录证据的面纱：功能视角下的认知
 

　　(一)笔录证据的概念

　　笔录证据主要是以书面文字的形式来记录各类诉讼活动，用以证明特定事实的一种证据形式。它既是取证主体收集、固定或保全证据的一种基本方法，同时也是证明取证行为或诉讼活动合法性的一种证据形式。尽管文字记录是笔录证据的主要表现形式，绘图和照片也时常作为辅助手段使用，如现场勘验笔录、辨认笔录等。由于笔录证据主要是以文字记录的内容来反映和证明案件事实的，因此它实质上是书证的一种。这一点上，它与录音录像类似，两者都是以记载的内容来证明待证事实，但因记录的形式或载体不同而相互区别。

　　由于形成的诉讼阶段不同，笔录证据有侦查笔录、审查起诉笔录和庭审笔录等类别，其中以侦查笔录最为常见、内容最为繁多。根据记录的具体活动内容不同，笔录证据又可细分为勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录等实物证据的取证笔录和证人询问笔录、被害人询问笔录、犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录等言词证据的取证笔录。根据制作的主体不同，它可分为公权力机关制作的笔录证据和私主体制作的笔录证据，前者如公、检、法等权力机关制作的各类笔录，是诉讼活动中最常见的类型，尤其是侦查笔录，几乎充斥了所有刑事案件的诉讼卷宗;后者主要是辩护律师制作的证人询问笔录、被害人陈述笔录以及被告人陈述或辩解笔录等，实务中较少出现，而且没有受到应有的重视。

　　根据内容反映的行为类型可将笔录证据分为三种：其一是固定和记载单方诉讼行为(实物证据取证行为)的笔录，如勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录等，主要记载了对实物证据的收集、提取或保全;其二是固定和记载双方行为的笔录，如证人询问笔录、被害人询问笔录、犯罪嫌疑人讯问笔录、辨认笔录等，既记载了侦查人员的取证活动(即询问、讯问与组织辨认活动)，同时记载了证人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人等对案件事实的陈述内容;其三是记载了多方行为的笔录，如庭审笔录，它既包括公诉人、审判人员的讯问以及辩护人、诉讼代理人的发问，也包括证人、被害人和鉴定人等的法庭陈述以及被告人法庭上的供述或辩解，同时还包括控辩双方的相互辩论，甚至还包括法警、书记员、被害人或被告人的法定代理人等在法庭上的活动。

　　(二)笔录证据的法律特征

　　综上，具有独立地位或者说作为法定种类的笔录证据，是以书面文字记录取证活动、固定证据或保全证据的一种证据形式。不管基于法律规定还是实际操作，也不管是记录实物证据或言词证据的取证过程，它们必然存在一些共同的规律和特征。笔者对其归纳总结，认为在法律层面上至少具有如下共性。

　　第一，是取证活动的书面记录，区别于其他书证。除此之外的其他书证，只是用于证明诉讼活动之外的事实，比如犯罪事实或量刑情节。而笔录证据一方面用于证明诉讼活动的合法性，另一方面也可用于证明实质证据的可靠性，甚至与实质证据合二为一，如讯问笔录与询问笔录。换言之，一般书证的证明功能是单一的，而笔录证据往往具有双重或多重功能。比如，目击证人的书面证言作为一般的书证，其功能主要是证明犯罪事实是否成立;而证人的询问笔录既可用作证明犯罪事实的证据，同时也可用作证明询问活动是否合法的证据;控方往往以询问笔录制作的规范性来证明证言内容的真实性与取证行为的合法性，辩方则以笔录制作不正确，如缺乏被询问人的签名、询问人地点不合法等，来质疑或攻击询问活动的非法性与证言内容的可靠性。

　　第二，具有传闻证据的特征，真实可靠性存疑。笔录证据本质上是书面传闻，其内容的可靠性受到一定影响。由于笔录证据是在法庭之外由取证人员对诉讼活动作出的书面记录，包括由记录人员按照自己的意志对讯问或询问内容进行二次加工和整理，因此笔录证据本质上是一种书面传闻，它是对事实陈述的再加工，而非原始陈述内容的完整再现。即使认真谨慎，记录人员在制作笔录的过程中也难免出现各种记载错误或失实之处。如果考虑到大多数记录人员即是侦查人员或公诉人员，他们与案件之间存在着特定的相关性，那么基于有罪推定的固定思维，更可能在制作笔录过程中有意无意地曲解陈述人的表达或真实意思。对于言词证据的书面笔录，比如被害人、证人的询问笔录，如果在陈述人和记录人都不出庭的情况下，该笔录证据实际上是二次传闻。因此，不宜高估笔录证据的证明力，即使法院工作人员制作的审判笔录也不具有完全的公信力和可靠性，仍需要结合人证、全程录音录像等其他证据予以综合认定。

　　第三，诉讼活动的自我记录，取证合法性存疑。证明取证活动的合法性是笔录证据的一项重要功能。不管是侦查机关的取证活动，还是辩护律师的取证活动，几乎全部是取证主体的自我记录。司法实践中，绝大多数证据的取证活动是在侦查人员的主导下进行的，由侦查机关的工作人员自行记录，制作人员地位不中立，指望其对自己取证过程中的违法行为进行如实记载可能是异想天开。因此，一旦此类证据的合法性受到质疑，很难以之自证合法性，但可以反证其非法性。比如，在浙江张氏叔侄强奸案中，在被告人张辉一份长达12页的讯问笔录中，记载的讯问时间是从当天下午6时10分到6时58分，仅用了48分钟，不符合情理;而且该供述笔录记载的时间是5月28日，张辉于2003年5月23日被抓后刑拘，5月29日才被送进看守所;显然，供述笔录本身能够证明它是在张辉处于非法关押状态下取得的。因此，笔录证据完全可以用作弹劾证据，以证明取证行为的非法性。

　　第四，证据形式的非唯一性和事实证明的可替代性。书面笔录仅仅是记录诉讼活动的一种证据形式，不具有唯一性。尤其对于人证而言，应该承认证人、被害人询问笔录和犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录是言词证据的一种形式，即书面形式，但不是唯一形式，更不是最佳形式。除此之外，还有录音录像的形式和人证到庭口头陈述的形式。当某一事实既存在笔录证据，又存在其他证据形式，如录音录像或其他证人证言，且它们之间有冲突或矛盾时，就会出现何者优先的问题。如果不存在法律明文的禁止性规定，首先应承认它们都具有证据资格，但笔录证据与同步录音录像内容相冲突或不一致的部分，不具有证明效力，被推定为存在“笔录不实”的可能;其次，对于书面笔录和庭上口头陈述的证明力大小问题，由法官根据具体案件的具体情况裁量决定;由于缺乏实质化的庭审程序，我国法庭之上的口头陈述并不具有使用上的优先性。

　　(三)笔录证据的范围

　　首先，笔录证据是否仅限于法律规定的四种类型?《刑事诉讼法》第48条中的“等”字作何解释?这次法律修订不同于以往的重大区别之处，不仅列举了“勘验、检查、辨认、侦查实验”四种常见笔录，而且采用“等笔录”的立法技术“表示列举未尽”。因为此处的“等”字为限指形式的“等”字，即“等”前为下位概念的种指，“等”后为上位概念的属指，“等”字前后存在“种属关系”，“等”前的列举要受到“等”后属概念的限制，构成“种+等+属”的表述形式。比如，白酒是用高粱、玉米、白薯等粮食发酵、蒸馏制成的酒。此处“等”后的属概念是对“等”前种概念的高度概括，“高粱、玉米、白薯”的列举不得超出属概念“粮食”的范围。同样道理，《刑事诉讼法》第48条第7项中“笔录证据”是对“等”字之前“勘验、检查、辨认、侦查实验”等取证行为笔录进行高度概括的结果，是属概念的范畴，因此不限于这四种笔录类型，只要符合其本质要求和基本特征的书面笔录皆属于笔录证据。

　　其次，对于有些活动的书面记录，如检察院的阅卷笔录、合议庭评议笔录、审委会讨论记录、嫌疑人羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及证明犯罪嫌疑人、被告人量刑情节的书面记录材料，包括被告人到案经过与抓获经过材料，证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，等等，能否认定为笔录证据?尽管这些书面材料被认为也是对诉讼活动的记录，有些甚至冠以“笔录”的名称，但并非是对证据的提取、收集、固定或保管等取证行为或取证过程的记录;虽然有些也能够作为证据使用，但仍然不能认定为法定证据种类的笔录证据，而是属于笔录证据以外的其他书证。其中的主要原因在于笔录证据的制作需要符合特定的制作规范，而且对笔录证据的规范旨在促进取证行为或取证过程的正当化，如规定取证主体资格制度、见证人制度和保障物证保管链条完整性的制度等。由于上述书面材料并不属于对取证活动的记录，要么属于内部材料，不作证据使用，要么制作不够规范，缺乏法律的明确要求，不宜纳入笔录证据的范畴。

　　再次，实践中常见的各种情况说明以及替代搜查笔录、提取笔录和扣押清单的说明材料能否认定为笔录证据?比如，某盗窃案件中，证明被告人有罪的关键证据是控方提供的现场遗留的一枚烟蒂以及证明被告人DNA成分与烟蒂上遗留DNA成分相吻合的鉴定意见，但是缺少烟蒂的提取笔录。后来侦查机关出具一份情况说明：警察在受害人家中发现被翻乱的一只女士包，包内的物品散乱在床上，侦查人员现场拍摄了31张照片(照片中未出现烟蒂);由于侦查人员的疏忽，未对烟蒂的提取制作笔录。显然，这是侦控机关打算以事后补做的情况说明替代勘查现场的提取笔录。侦查机关对讯问过程合法性的情况说明与此相似，它本身也不符合笔录证据的制作规范与本质要求，不是笔录证据。

　　因此，如果此类书面材料符合证据条件、具有证明价值的，可以按一般的书证对待。

　　又次，扣押清单是否属于笔录证据?尽管它未被冠以“笔录”的名称，但扣押清单上面记载的内容符合笔录证据的本质要求与基本特征，如执行人、见证人、物品持有人的签名和扣押主体的印章以及被扣押物品的名称、品名、数量等，还包括扣押的时间、地点等。扣押清单所记载的扣押行为本身就是一种取证活动。因此，扣押清单记录了扣押活动的执行过程和主要环节，能够反映扣押物品来源的基本情况，本质上是一种简化了的书面笔录，理应属于笔录证据的一种。

　　最后，审判阶段的庭审笔录是否属于笔录证据?庭审笔录亦称审判笔录，是一种综合性的证据形式，它本身可能包含证人证言、被害人陈述、被告人口头陈述等证据内容，也包括举证、质证情况以及程序法事实的记录。毫无疑问，它是法官在案件审理阶段固定证据、保全证据的一种形式，通常作为一审法官裁判案件的依据，也是二审或再审阶段法官认定实体法事实和程序法事实的主要依据，自然属于笔录证据的范畴。如果仅仅认为它是一审后程序使用的证据，显然不符合我国的实际情况;如果认为它是证明程序法事实的唯一证据，则是无限夸大笔录证据的证明力，机械模仿西方个别国家的做法，在我国当今制度下有害无益。
 

　　三、笔录证据的多面孔：多功能导致的多属性
 

　　那么，为何有些证据既属于笔录证据，又属于证人证言、被害人陈述等人证，同时还具备书证的基本特征呢?这是因为证据属性的相对性、证据类型的多重性是由笔录证据的多种功能引起的。而笔录证据的多功能又与它们不同的证明对象存在密切关系。基于实物证据和言词证据证明案件事实的作用方式不同，即实物证据属于间接证据，必须和其他证据相结合，方能呈现出证据本身与案件事实之间的相关性，从而证明待证事实的成立与否;言词证据对于其证明的对象而言，则属于直接证据，无需借助其他证据，便可直接证明待证事实的成立;因此，用以记录实物证据和言词证据取证过程的笔录证据，其证明功能既存在相同的一面，也存在完全不同的一面。那么，通过对比记载实物证据与言词证据取证过程的两类笔录证据，我们探讨其功能便具有很大程度上的合理性与便利性。那么，笔者就以实物证据与言词证据的分类来探讨笔录证据的多种功能。

　　(一)程序性功能：证明取证行为的合法性

　　根据我国现行法律规定，一旦用作证明犯罪事实的实质证据受到违法取证的质疑，证明取证行为的合法性往往成为其具备证据资格的先决问题。比如，盗窃案件的“赃物”被质疑来源不明，就可能因此被排除作为定案的根据;被告人的口供可能因刑讯逼供所得而被法庭禁止作为控诉证据。那么，记载取证过程的笔录证据便是控方证明取证合法性的一种常见手段;当然，它也不时成为辩方攻击取证过程违法的弹劾证据。但是，笔录证据的这一功能在我国理论界却存在很深的误解，几乎所有学者都对实物证据的取证笔录或运输、保管记录在这方面的证明功能不持异议，却否定言词证据取证笔录的该项功能，并进而拒绝承认其作为笔录证据的资格。那么，为何两类笔录证据却遭到如此不同的区别对待呢?笔者尝试逐步找出并打开其中的症结。

　　首先，对于记载实物证据取证过程的笔录证据，学界基本上肯定其证明取证行为或取证过程合法性的功能。该功能是笔录证据的基本功能，是笔录证据的性质所决定的，即制作笔录证据的目的就是为了固定和记载实物证据的取证活动或保管过程。这些活动主要包括实物证据的收集、提取以及保管行为，相应活动的笔录则包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录等。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第73条便确认了笔录证据的此项功能，即在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据;反之，有了相应的笔录证据或者书面清单，实物证据的来源便得到了相应的证明;因此，笔录证据便具有了证明实物证据来源合法性的功能。

　　其次，对于记录言词证据取证过程的笔录证据，学界却一致否认其对取证过程的证明作用。这其中的重要误解之一便是认为：司法实践中，一旦控辩双方对讯问或询问过程的合法性产生争议，讯问笔录或询问笔录对此问题的调查根本无法提供更多的信息。其实，记录言词证据取证过程的书面笔录同样承载着证明取证过程合法性的大量信息，尽管它是文字形式的静态呈现，可能不如全程录音录像的动态记载那么鲜活、立体与丰富。事实上，大部分揭露警察违法讯问或违法询问的证据恰恰都是笔录证据。比如，2016年2月4日被福建省高院宣告无罪的一起冤假错案，正是因为依靠“证人询问笔录上留下的指纹与证人本人的指纹不符”这一关键信息，认定证人陈国太的询问笔录系警察伪造，而对本案蒙冤22年的4名被告作出无罪判决的。再如，在浙江张氏叔侄强奸案中，同样在被告人张辉的讯问笔录中暴露出警察非法讯问的信息。因此，认为讯问笔录或询问笔录对取证过程的合法性无法提供更多信息的观点是一种不符合实际情况的误解。

　　再次，不少学者拒绝承认笔录证据对言词证据取证过程的证明作用，并进而否认其成为笔录证据的另外一个重要原因，是因为他们误解了证据属性的相对性与证据类型的多重性，错误地认为“既然讯问笔录、询问笔录属于人证或书证，就不应再属于笔录证据。”其实，就内容而言，记载言词证据取证过程的笔录证据属于言词证据，即人证，如证人证言、被害人陈述或犯罪嫌疑人供述与辩解;就形式而言，它属于书证，可与口头形式、视听资料并列;就形成原因和制作目的而言，它属于对取证活动的记录，属于笔录证据。事实上，某一证据同时属于言词证据、书证和笔录证据，并不意味着必然存在冲突和矛盾，因为它们不是按照一种标准进行分类的，不存在非此即彼的关系。正如一个人，他可以同时是男人、老人和黑人，因为他们不是按照一种标准进行的分类。因此，讯问笔录与询问笔录属于人证或书证就不能属于笔录证据的逻辑，显然是荒谬的和机械的，是对我国《刑事诉讼法》第48条法定证据种类的误解;同理，该条款所列举的八种证据并非按统一标准所作的分类。

　　(二)实体性功能：证明犯罪事实是否成立

　　对于此项功能，记载实物证据取证过程与记载言词证据取证过程的笔录证据完全不同，前者如搜查笔录、勘验笔录与检查笔录等，并不具有证明犯罪事实成立与否的功能;而后者如证人、被害人询问笔录和犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录等，却经常成为证明被告人是否有罪的实质性证据。那么，原因何在呢?

　　首先，要考察证明犯罪事实的证据与证明取证过程的证据是否存在不同的载体。就实物证据而言，证明其取证行为合法性、保管链条完整性的笔录证据和证明犯罪事实是否成立的实物证据本身是分离的，笔录证据仅用来证明实物证据取得、保管的合法性以及辅助证明实物证据的相关性，而证明犯罪事实成立与否的主要功能由实物证据本身来承担。比如，警察于案发后在被告人家中搜查时发现一把匕首，便对此实施扣押。搜查笔录和扣押清单本身并不能证明被告人是否实施了杀人(未遂)行为，只是证明搜查和扣押活动是否规范、合法而已;而作为物证的匕首与被害人陈述、证人证言以及他们对凶器的辨认等相结合，便具有证明被告是否实施犯罪的功能。就言词证据而言，证明取证行为合法性的笔录证据与证明犯罪事实的言词陈述本身是合二为一的，因为这种庭外言词证据必须以一定的载体而存在，书面笔录即是其存在的一种形式。因此，证人、被害人的询问笔录和犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录既具有证明取证行为合法性的功能，也具有证明犯罪行为是否成立的作用，同时具有双重功能;而记载实物证据取证过程的搜查笔录、勘验笔录、检查笔录以及扣押清单等不具有直接证明犯罪事实是否成立的功能。

　　其次，要考察两类笔录证据是否记载不同主体的诉讼活动。实物证据取证过程的书面笔录仅是单一主体诉讼活动的记录，即侦查机关取证活动的记录，因此其主要功能也是单一的，仅用来证明取证行为的合法性。那么，言词证据取证过程的书面笔录为何具有双重功能呢?原因便是：讯问/询问过程同时包含侦查人员的提问行为和被讯(询)问者的回答行为，是反映“问”与“答”两方的双向活动。一方面，笔录证据的形成过程就是言词证据(被告人供述、证人证言和被害人陈述)的形成过程;另一方面，笔录证据通过对讯(询)问过程的记载也一定程度上反映出取证行为或取证程序的合法性问题。前者本质上是证明犯罪事实的实质证据，后者基于证明对象的不同，它又是证明取证行为合法性的证据。因此，记录双向活动的证据载体便具有了功能上的双重属性，即讯(询)问笔录除了一定程度上记载或反映了取证过程的合法性外，同时也记载了陈述人提供的有关犯罪事实的信息。

　　(三)辅助性功能：证明实质证据的真实性或相关性

　　就证明犯罪事实是否成立的功能而言，笔录证据仅具有辅助功能，即辅助证明实物证据与言词证据的真实性或相关性。记载实物证据取证过程与言词证据取证过程的两类笔录证据，在实现功能的作用方式上也存在着差异。

　　首先，对于记载实物证据取证活动的笔录证据而言，它主要是通过证明证据来源的合法性、证据保管链条的完整性，达到证明实物证据真实性的目的，同时一定程度上证明该实物证据与案件事实的相关性。严格意义上讲，此处的相关性仅指证明该证据对于待证事实具有实质性，无法表明它是否具有证明性，亦即证据的相关性包括实质性和证明性两方面，笔录证据只能证明该实物证据指向了案件的待证事实，但它能否以及多大程度上证明被告人实施了犯罪行为，尚不清楚，只能有待于其他证据(与其他证据相结合)予以证明。

　　其次，对于记载言词证据取证过程的笔录证据而言，它旨在证明侦查讯(询)问活动的合法性与言词陈述的自愿性，但是言词陈述的内容本身却具备直接证明案件犯罪事实是否成立的功能。它本质上是两类完全不同的证据共用同一证据载体。就实现证明犯罪事实是否成立的主要功能而言，前者(证明侦讯活动的合法性和陈述的自愿性)属于辅助证据，后者(证明犯罪事实的陈述内容)属于实质证据，只是此处出现了两类证据信息共用一种证据载体(书面笔录)的巧合。因此，言词证据取证过程的笔录证据既可辅助证明侦查取证的合法性、口头陈述的自愿性和陈述内容的真实性，同时作为言词证据的一种载体，它客观上也具有证明案件事实的实质性功能，至于其可靠性的大小强弱则是另外一回事，由裁判者基于自己的经验、理性和良心自由判断。例如，犯罪嫌疑人供述与辩解的书面笔录既记载了讯问与供述的过程，包括讯问前的权利告知、讯问后的签名核对以及补充、修改等取证规范情况，也记载了犯罪嫌疑人对犯罪事实和行为细节的供述内容。总之，作为辅助证据，它具有证明言词证据可靠性的功能，即加强或削弱言词证据的证明力，因而可以作为实质证据的补强证据或弹劾证据。
 

　　四、微观视角：笔录瑕疵与证据功能的补救
 

　　我国司法实践中大量存在的笔录证据如果出现轻微瑕疵或严重违法，其证据能力是否受到影响?其记载的取证行为及获取的证据是否因此受到污染?如果污染，是否允许补救还是必须排除?它们的补救与排除能否适用相同的规则?如果不能，又该分别适用何种规则?由于笔录证据出现瑕疵并不必然意味着它记载的取证行为本身存在违法现象，即使取证行为违法也并不必然导致取得的证据被排除，而不同类型的笔录瑕疵所采取的补救方式就会存在很大差异，该如何选择适用相应的补救方式(如补正、重作、补强或印证及合理解释)?对这些问题不能一概而论，应区分笔录瑕疵所导致取证行为的合法性或所得证据的真实性、证据同一性等问题，分别予以讨论。

　　(一)笔录瑕疵与合法性的补救

　　不管对于实物证据还是言词证据，笔录瑕疵引起取证行为合法性的质疑是常见的现象。笔录证据出现瑕疵有两种可能性：其一是取证行为本身是合法的，但笔录记载有误或出现差错，即笔录未能如实记载取证行为;其二实质上并非笔录记载有瑕疵，而是取证行为本身存在合法性问题，即笔录如实记载了取证行为的违法情况。对于如此迥异的两种情况，其补救方式和补救可能性自然存在明显的区别。

　　对于第一种情况，应该先证明取证行为的合法性，然后以此为基础对笔录上的错误记载进行补正，或增加内容，或删除错误，或添加、更正签名，等等;如果无法证明取证行为合法的，那么笔录记载的瑕疵就无法治愈，因此而取得的证据就被视为非法证据，笔录证据与非法取得的实物证据或言词证据必须一块予以排除，不得作为定案的根据。这种情况下，补救的重点是证明取证行为的合法性，而非笔录证据的补正，因为如果无法证明取证行为的合法性，笔录证据的删、减、改等活动无异于伪造证据。因此，即使取证行为的合法性得到了证明，笔录内容的补正也必须注明添加、更改或删减的日期以及改动者的签名、盖章。另外，对此还应附具一份情况说明，阐述笔录补正的原因，即说明因取证行为的合法性得到了证明而实施瑕疵补正。

　　既然证明取证行为的合法性是笔录补正的先决条件，那么就需要由笔录证据之外的其他证据予以证明。常见的此类证据有记录取证过程的录音录像、目击取证过程的证人证言或符合条件的见证人出庭作证等。一般来讲，如果不存在剪辑、篡改等伪造证据的情况，同步录音录像能够自证取证过程的合法性，可有效避免侦查机关制作虚假笔录的可能。但我国目前的同步录音录像制度适用范围有限，只明确要求在检察机关的自侦案件和其他可能判处死刑、无期徒刑的案件中讯问犯罪嫌疑人时实施。那么，基于同步录音录像合法性证明的有效性，证据补救制度会倒逼侦控机关将其实施对象扩大到所有的讯问、询问对象，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等，甚至在勘验、检查、搜查、扣押以及侦查实验等取证活动中实施录音录像制度。当然，实施取证行为的侦查人员以及其他证人、见证人出庭作证也能证明取证行为的合法性，法官可根据案件具体情况进行综合判定。

　　对于第二种情况，其实并非笔录证据存在问题，而是笔录记载的取证行为存在合法性问题。违法取证行为会导致以下结果：(1)影响所得证据的真实性;(2)影响所得证据的关联性;(3)虽未影响所得证据的真实性或相关性，但存在严重侵犯人权的结果。关于第(1)、(2)种情形，即取证行为违法而影响所得证据的真实性或关联性问题，留待下文“笔录瑕疵与真实性的补救”和“笔录瑕疵与证据同一性的补救”两部分进行讨论，此处只讨论第(3)种情形，即不影响证据真实性与关联性的单纯违法行为是否可以补救以及如何补救的问题。

　　此处的单纯违法行为主要指取证过程中的严重侵权行为。对于取证过程存在严重侵权而获得的言词证据，包括以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人口供以及以暴力、威胁等方法获得的证人证言、被害人陈述，讯(询)问笔录本身就是言词证据的载体，一旦认定必须予以排除。但问题是能否重新取证，即是否还具有补救可能性?法律对此并未作出明确规定，理论界存在分歧，但实务上大都予以肯定。其实，这个问题不宜简单地予以肯定或否定，而应该弄清楚对其排除与补救的关键理由是什么?

　　首先，因严重侵权而获得的言词证据之所以被排除，是由于取证行为侵犯了陈述人的意志自由，违反了言词证据的自愿性原则。因此，此类证据的补救只能通过重作或重新取证的方式完成，不仅要消除再次取证环境内在的压迫性和强制性，还要保证能够阻断先前违法取证所产生的影响力，即先前的严重侵权行为和再次陈述结果之间不存在因果关系。

　　其次，相同的取证主体在同一诉讼阶段，尤其是侦查机关连续数次的讯(询)问所得言词证据，即使后来的讯问或询问活动是符合法律要求的，并且也更换了讯(询)问人员，仍然不能自然消除取证主体和取证环境内在的、连续的压迫性，难以阻断先前违法取证行为产生的持续影响力，恢复其合法性。因此，这种看似合法、实则不当的操作程序不具有实质的正当性，不能保证陈述人的意志自由。但对所有阶段的重复陈述一概予以排除也缺乏正当性，比如法庭之上，包括被告人在内的陈述人对于法官、检察官以及辩护人的提问作出自愿的陈述，其证据资格就自然不应存在异议和疑问。

　　最后，也是至为重要的问题是，此类言词证据的补救应该具备何种条件以及应该遵循何种严格的补救程序?如上所述，对此类证据进行补救的关键是保证其再次陈述的自愿性和陈述内容的可靠性，因此作为补救措施的重新取证需具备以下保障条件：其一，由于侦查人员具有同质性，讯(询)问主体的更换不仅仅是更换具体的侦查人员，而是把重新取证的主体更换为检察人员或法官;其二，讯(询)问环境的当然改变，即从原来的封闭环境转变开放的环境，如允许辩护人或法定代理人在场、全程录音录像，甚至在公开法庭上的陈述与辩论;其三，最为重要的是实施“特别加重的告知”，即在再次取证之前应当告知被讯(询)问者，上次取证属于非法取证，所作陈述已经被排除，现在已经更换主体重新讯(询)问，告知其应当实事求是地回答。满足上述条件的重新取证可有效阻断首次非法取证对再次陈述产生不当影响，后来的陈述便被认为是具有“合法来源”或“独立来源”的合法证据。

　　(二)笔录瑕疵与真实性的补救

　　证据的合法性与真实性存在密切关系，但两者又不能等同。如果证据的合法性存在瑕疵，其真实性自然会受到质疑;而不可否认的是，有些证据尽管存在违法情形，但经过其他证据的印证与补强，却能够证明其具备真实性与可靠性。同时，证据的真实性瑕疵既可能是证据的合法性瑕疵引起的，也可能是纯粹的物理性瑕疵所导致。物理性瑕疵主要是由于时间的流逝、天气的变化或物质状态的改变而导致的，表现为证据收集、保管或移送过程中的物理形态改变与自然成分变化，如固体变为液体或气体、块状变为粉末状、物品因变质导致化学成分改变，等等。对于证据真实性瑕疵的补救可能性与补救方式，可能基于合法性瑕疵和物理性瑕疵的原因而有所不同，也可能由于实物证据与言词证据的区别而存在差异。

　　对实物证据而言，如果取证行为与取证程序不存在违法情形，而是记录取证活动的笔录证据存在合法性瑕疵，或者根本不存在任何违法问题，仅是纯粹的物理性瑕疵，那么对于因此而引起的证据真实性争议，它们的补救措施都是采用“合法性证明”，因为两种情况都要证明其本身不存在违法取证问题。首先，对于纯粹笔录证据的合法性瑕疵，可以笔录证据外的其他证据完成取证合法性的证明后，对笔录记载的瑕疵进行补充、更改或删减(上文已述)。比如，侦查人员持合法有效的搜查证对嫌疑人的住处实施了搜查，并扣押了其行凶使用的匕首，只是搜查笔录和扣押清单遗漏了见证人与侦查人员的签名。但搜查和扣押过程中，实际上一直有见证人在场，而且侦查人员未有其他违法之处。那么，完成取证行为合法性的证明亦即完成了证据来源真实性的认证，常见的有效证明手段是采用搜查、扣押时的同步录像予以替代证明。其次，对于纯粹物理性瑕疵，不仅要进行合法性证明(即证明该证据物理性瑕疵的形成是天气变化、时间流逝、证据本身的性质等自然原因所致，或侦查取证人员已经尽到了适当的注意义务仍无法避免)，而且还要进行真实性认证(即证明该证据的物质形态变化并不影响证据的真实可靠性)。比如侦查机关的搜查、扣押笔录中记载现场查获毒品两块，并作为物证密封保存，但在审查起诉时却发现随案移送的密封袋中的毒品变成了三块，证据出现物理性瑕疵。此案需要证明证据的提取和扣押不存在违法情形，即毒品存放过程中因干燥而裂变为三块实属自然现象，并无取证程序违法之处，还要进行证据真实性证明，亦即通过证据证明或解释毒品为何从两块变成了三块，同时要提供其他证据证明其物质形态的变化并不影响真实可靠性。对此，法庭可要求侦控方作以下证明：其一，提供搜查笔录与扣押清单，如有争议，可传唤侦查取证人员出庭就取证过程接受各方的质疑或质证;其二，提供毒品被扣押后到运输、保管等每一次交接的完整记录，证明证据保管链的完整性，必要时可传唤每个环节的接触人员出庭作证;其三，聘请鉴定人或相关专家就毒品裂变的可能性提供鉴定意见，必要时可让鉴定人或具有专门知识的人出庭接受质证。

　　表1 实物证据真实性的补救方法简表

　　对言词证据而言，可分两种情况：一种是因严重侵权的违法取证而影响证据真实性的，比如刑讯逼供获取虚假自白、暴力威胁导致虚假证言等;另一种情况是未造成严重侵权的违法情形，但可能影响证据真实性的，比如未按规定提供翻译而获得的言词证据，或者违规询问而获得真实性无法保证的证人证言等。对于第一种情况，由于法律规定的排除标准是“严重侵权”，而结果是否影响证据的真实性在所不问，所以证据排除后的补救方法都只有一种，即笔录被排除后的证据重做，具体补救的条件、方式与上文“不影响证据真实性与关联性的单纯违法行为”部分的内容完全相同，不再赘述。对于第二种情况，尽管未造成严重侵权，但它可能影响证据的真实性，因此首先也必须排除，然后再考虑能否采用重做的方法予以补救。例如，未按规定提供翻译而获得的言词证据，或者违规询问而真实性无法保障的证人证言，在符合条件的情况下，可以考虑在排除以后，按照合法程序重新讯(询)问;对处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的非正常表达，应该先排除不可靠之陈述，在证人、被害人恢复正常后，可以重新取证。另外，以下情况也可在非法取得的被告人自白排除后，通过重做的方式进行补救：第一，在侦查人员应该为符合法定条件的嫌疑人指定辩护律师而未指定的;第二，侦查人员拒绝律师依法会见在押嫌疑人的;第三，侦查人员拒绝听取辩护律师意见的;第四，应当提供同步录音录像而未能提供或者提供的录音录像不完整的;第五，拘留、逮捕后，没有及时将犯罪嫌疑人送交看守所，在此期间讯问的，或者在送交看守所后，违法提讯的;第六，对于未成年犯罪嫌疑人，在《刑事诉讼法》第270条规定的适格成年人不在场时讯问的;第七，不遵守看守所正常作息制度而讯问的，或无正当理由，夜间讯问的。上述情况下的证据重做，除了纠正违法做法之外，同样既要更换讯问主体，即换为检察院或法官，也要实施“特别加重的告知”，即在再次讯问之前应当告知嫌疑人或被告人，上次讯问属于非法取证，所作供述已被排除，现在更换主体后重新讯问，应实事求是地作出回答。

　　(三)笔录瑕疵与证据同一性的补救

　　对于言词证据而言，一般不存在相关性争议，只存在真实性问题，因为言词陈述的内容自身即能反映它与争议事实之间的相关性。因此，我们仅讨论实物证据相关性的补救问题。虽然证据的相关性与真实性密切相关，但并不等同。有学者把两者等同，认为它们“构成一枚硬币的两个侧面。”这实则是一种误解。因为实物证据“同一性”的认证，即证据保管链条完整性的证明，仅仅包括了其真实性和实质性的认证，不涉及证明性的问题，证明性的认定需要通过其他辅助证据或证明手段来实现，比如借助鉴定意见、补强证据或间接相关性证据等进行推理论证。因此，这里只讨论实物证据实质性(相关性的部分内容)的补救。

　　证据的实质性乃证据能力意义上的相关性，是对相关性的初步判断，即证据所证明的事实是否指向争议事实或争点问题。“实质性关注从证据中提出的命题与案件争议事实之间的联系”。换言之，它首先判断某证据对于争点问题是否有帮助或是否有价值。比如，当争议事实是被告人张三是否实施了抢劫杀人行为时，其辩护律师向法庭提交的张三母亲患白血病在某医院住院治疗的诊断书、病例等证据，就被认为不具有相关性，即该证据所证明的事实不是本案的争点问题，因而不具有实质性。

　　因此，实物证据的实质性问题与合法性问题虽然是性质不同的两回事，但往往存在直接的因果关系，即前者的问题大多是后者引起的。于是，实物证据实质性与合法性的补救方式就出现了竞合，即实质性的补救可以采取现场录像等其他记录证据予以替代证明，也可以让负责收集、提取证据的侦查人员以及其他证人、见证人出庭作证，证明取证过程的规范、合法以及保管链条的完整，从而让实物证据的检验、鉴定或辨认结果与本案的争议事实产生联系。

　　五、宏观视角：制度完善与证据的功能实现

　　鉴于笔录证据的自身特点和先天不足，要充分实现其证据功能，须完善相应的证据规则与配套的保障制度，“扬其长”而“避其短”。因此，一方面要限制其固有缺陷带来的不利影响，即采用相应的证据规则对其证据能力和证明力作出某些限制;另一方面要加强其正当性保障措施，以突破取证活动的封闭性，实现记录活动的中立性。

　　(一)笔录证据证明功能的限制

　　笔录证据是取证活动的书面记录，而且是取证主体的自我记录，因此其合法性与真实可靠性必然受到某种程度的影响，其使用也必须受到一定的限制，包括证据能力上的限制和证明力上的限制。具体而言，当笔录证据用作认定犯罪事实的实质证据时，应受补强规则的限制;当它用作辅助证据时，其补强证据的功能较弱而弹劾证据的功能较强。

　　其一，用作实质证据的限制。由于笔录证据乃本质上的传闻证据，因此当其用作证明案件事实的实质证据而受到质疑时，不管是合法性方面的质疑，还是可靠性方面的质疑，应该以笔录制作者、见证人、讯(询)问者与被问者等到庭作证为条件，接受双方当事人的质证。这样规定的目的，一则可以保证笔录内容记载的可靠性，防止错误记载或故意歪曲事实;二则能够保障被告人的对质权，这是被告人应该享有的基本权利之一，不得因笔录证据的使用而受到减损。因此，当言词证据的书面笔录用作实质证据时，即使没有受到当事人的质疑，也应当要求其他证据的补强或印证。因此，笔录证据用作认定有罪的实质证据时，应受补强规则的限制。

　　其二，用作辅助证据的限制。基于笔录证据不同于实物证据的本质特征，其证明案件事实的能力存疑，虽然它可以用作辅助证据来佐证取证过程的合法性及印证待证事实的真实性，但最终定案时仍然要慎重。然而，笔录证据用作弹劾证据来质疑取证过程合法性或实质证据可靠性的功能却十分强大，作用不容置疑，已经披露出来的大量案例已经证明了这一点。它主要反映出笔录制作的形式不规范和记载内容的前后矛盾，还揭示出笔录证据与其他证据反映出来的案件事实存在明显冲突。因此，当笔录证据以辅助证据的面目出现时，用作补强证据要小心，因为它是记录者选择性记载的结果，存在虚假补强的可能性;反之，用作弹劾证据要重视，因为它可能不经意间暴露出取证过程的违法性或言词证据内容的矛盾与虚假。

　　(二)笔录证据的正当化路径

　　笔录证据证明功能的实现依赖于笔录制作的正当性，而影响其正当性的最大障碍有两点：一是取证活动的封闭性，二是记录活动缺乏中立性。这些障碍会导致违法取证得不到制约，笔录内容的真实性受到质疑。因此，笔录证据正当化的路径应该围绕这两点展开，具体包括以下几方面。

　　第一，完善见证人制度。目前司法实践中见证人制度存在的最大问题，是见证人不具有中立性或根本起不到见证作用。比如，见证人往往是侦查机关内部的其他工作人员，不具有中立性，或者取证主体取证完毕后，随便让两个实际上没有参加取证活动的案外人签名，应付了事，起不到真正的见证作用。如果见证人具有中立地位且是取证活动的真正参加者，便可以打破取证活动的封闭性，一方面可有效防止违法取证行为的发生，保障公民的基本人权;另一方面也某种程度上保证取得证据的真实可靠性。

　　第二，建立辩护律师在场制度。辩护律师其实也是特殊的见证人，但不同于一般见证人的特殊之处在于：首先他们是法律专业人士，谙熟诉讼程序和法律规定，对违法取证活动能够专业地、及时地予以揭露;其次他们的身份是嫌疑人或被告人权利的保护者，专门受委托或指定维护被追诉人的合法利益，能对侦控方起到有力的制约作用。他们对侦查取证不仅具有见证的作用，还对被追诉人的合法利益具有保护的职责。对此，可以考虑借鉴英国的值班律师制度，24小时内随时接受委托或指定为被追诉者提供服务。

　　第三，完善同步录音录像制度。记录取证过程的同步录音录像可以充当“沉默证人”的角色，它的可靠性取决于录制设备运行的科学性、设备的工作状态。如果排除剪辑、伪造的可能性，同步录音录像要比书面笔录记载的内容客观、全面和生动，实际上也打破了取证活动的封闭性，并且不会影响取证活动的正常进行。目前，该制度目前的最大问题是推广适用的范围很有限，仅限于检察院自侦案件和其他可能被判处死刑、无期徒刑的被告人讯问，而证人、被害人的询问程序以及搜查、扣押、勘验、检查、辨认等取证程序都未作要求。

　　当然，上述保障措施在促进侦查取证程序的公开、透明以及防止侦查权滥用方面具有相同的作用，但在实施过程中却有各自的优缺点。比如，有的案件发生凌晨一、二点钟，甚至是偏僻的荒野或山区，要随时找到合适的一般见证人就会存在困难;这时，就可以考虑选择采用特殊的见证人——值班律师，或者采用“沉默的见证人”——录音录像。但要每一宗案件都使用上述全部措施，很难做到，也完全没有必要，应该视具体情况选择其中一种或两种最为有效的保障措施;否则，笔录证据的正当性就会受到质疑，实现其证明功能便无从谈起。