一、定义与现状
 

　　自2012年修改刑诉法开始，一种侦查措施正式写入刑事诉讼法，开始为律师们所接触，这就是技术侦查措施，新刑诉法专门在侦查一章中以专门一节予以规定。那么什么是技术侦查措施?

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》

　　第255条 技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

　　技术侦查措施在毒品案件中大量应用，尤其是其中的监听手段，我们今天要讲的就是技侦监听问题。

　　相信每个经常办理毒品案件的律师都对此有过接触，但在其他案件中却很少遇到。由于毒品案件作案手法极其隐秘，且很多是现金交易，依正常刑侦手段极难破获，导致技侦监听手段大量使用，几乎每个毒品案件破获的背后都有技侦监听存在。而相对于传统的特情手段，监听手段风险低、隐蔽性强、效果明显，在破获毒品犯罪案件中正在越来越取代特情手段。但由于公安机关对监听手段的使用讳莫如深，导致毒品案件司法程序存在大量问题，乱象丛生，也给辩护律师人为增加了诸多困难，更严重影响了司法公正。
 

　　二、技侦的法律依据
 

　　其实技侦手段出现我国法律上其实由来已久，并非2012年新刑诉法首创，笔者能查到的最国内提到技术侦查的规定是1989年最高人民检察院、公安部联合颁发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，此后1993年《国家安全法》也有规定。1995年《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。而在2012年修改《人民警察法》时，此条原封不动地保留了下来，此时新刑诉法已经通过并颁布，修改后的《人民警察法》与新刑诉法于同一天(2013年1月1日)起施行。

　　但《人民警察法》与新刑诉法中却有两点区别：小的区别是新刑诉法中用的“技术侦查”，《人民警察法》中使用的是“技术侦察”，但实际是一样的;大的区别是，新刑诉法第148条中规定的则是技术侦查措施只适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。

　　此后《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条对适用范围进一步细化为：(一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;(二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;(三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;(四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;(五)其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处7年以上有期徒刑的。

　　而《人民警察法》规定的则是对一切犯罪都可以采取技术侦察措施，只要是公安机关为了侦查犯罪的需要。虽然说《人民警察法》是全国人大常委会通过的，而刑诉法是全国人大通过的，但只不是过是按《立法法》的要求制订机关不同而已，效力上却没有高低之分，如同《律师法》是全国人大常委会通过的，效力并不低于刑诉法一样，而修改后的《人民警察法》还是在新刑诉法之后通过的。
 

　　三、司法实践中监听录音存在的问题及质证要点
 

　　司法实践中监听录音存在很多问题，这些问题首先是来自于法律上的不合理规定，二是来自现实中办案机关的不合理作法。而这些问题，也正是我们质证的切入点。
 

　　首先，批准手续的问题
 

　　采用技侦手段的案件现在暴露出来的比较突出的一个问题就是先技侦，后立案，批准手续不附卷。

　　依照《刑事诉讼法》第148条规定：公安机关在立案后……经过严格的批准手续，可以采取技侦措施。

　　而《公安机关办理刑事案件程序规定》第259条第二款则规定：采取技侦措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。

　　六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第20条则进一步规定：批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示。

　　但据笔者接触的众多案件来看，这一规定完全是废纸一张。现实中的毒品案件都是先上监听手段，发现线索后，认定构成刑事案件，符合抓捕条件后才正式立案，而批准采取技侦措施的法律文书更是从来不附卷，更谈不上律师复制、法庭上出示了。

　　所以一个存在技侦的案件，我们首先要审查其批准手续是否附卷了，如果在案卷中没有批准采取技术侦查措施决定书附卷，咱们可以要求调取，如果调取不来，首先就要从这方面提出质证意见，也可以不申请调取直接提出质证意见，指出这些技侦证据系未经批准违法取得，不应采纳为定罪量刑的证据。
 

　　其次，技侦措施批准人与实施机关的问题
 

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》

　　第256条　需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

　　第255条　技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

　　从以上两条可以看出，技术侦查需要由设区的市一级以上公安机关负责人来批准，并由设区的市一级以上公安机关技术侦查的部门来实施，区县这一级公安机关根本没有资格实施技侦措施，更没有权利批准采取技侦措施。

　　但现实中却根本没有这么严格，区县一级公安机关只要置台设备就上监听，这在案件中已多次发生。如果我们发现监听是由区县级公安机关决定、实施的，就要果断地提出这样取得的监听证据违反上述规定，要求不采纳。
 

　　再次，监听录音内容摘录文字稿的问题
 

　　如果说前两点是对监听录音证据作形式上的审查和质证，那么下边要说的后两点则是对监听录音内容作实质上的审查和质证。

　　在技侦措施写入新刑诉法之初，在一些毒品案件中，被指控的主犯从未认罪，一直称自己未参与贩毒。律师翻遍全卷，也无有力证据证明起诉书的指控，但最终法院却判决构成犯罪，还判了死刑，到最后最高法院还给核准了。律师一头雾水，不明所以。这种案件，只有一个原因，有监听录音。但这个监听录音，出于所谓保密的需要，公检法都对律师作了隐瞒。而这种隐瞒居然还是合法的。

　　新刑诉法第152条虽然明确了采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但继而又说“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”，而最要命的是最后一句“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”最后这句，意味着监听录音可以堂而皇之地不用当庭出示，不用经过举证质证，可以由审判人员在庭外进行核实。基于这种便利，毒品案件中的监听录音无一例外地都不在法庭上出示，因为公安机关认为都是有必要。

　　特别是按这个条文，根本就没有辩护律师什么事了，而在律师能阅到的卷中，也只字不提有监听录音存在。试想，律师都不知道有些证据存在，又如何申请法官去核实?更谈不上提出相应的辩护意见了!律师根据自己阅到的案卷还在感慨激昂地作着证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪辩护，法官却在内心窃笑：我早去庭外核实了，监听录音中反映的很清楚，就是他干的，你还做无罪辩护?最后判决下来，有罪，死刑，可从判决书上看却根本证据不足，因为庭外核实的情况法官从来不写入判决书，这与最高法院要求判决书要加强说理性也是相矛盾的。

　　这一严重不合理的现象理所当然地受到了律师们的质疑和反对，后来公检法采取了变通方式，每当遇到被告人不认罪或互相推卸责任，其他证据难以证实的的情况，需要隐藏在背后的监听录音出来大显神威时，就由公安机关出具一份对录音内容的摘录文字稿，将公安机关认为涉及毒品交易的关键内容部分进行文字整理，并将文字稿随卷提交，美其名曰证据转化。但如果是其他证据已经能够清楚地证明犯罪事实，被告人也乖乖认罪的案子，一般监听文字稿也就不现身了。

　　而提供摘录文字稿的方式，也算是有据可依。依刑诉法第152条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第259条规定，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用，可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露使用的技术设备、侦查方法等保护措施。

　　但这种方式仍然存在严重的问题。最让律师们不能接受的是，这份文字摘录稿的真实性根本无法验证，不排除存在曲解、篡改、断章取义，甚至恶意嫁祸的可能。录音是否来自被告人的手机号码，录音中说话的是不是被告人本人都难以得到证实，而有了这份文字摘录稿后法官就往往就懒得去公安机关去听监听录音了。

　　但即便是这样一份材料，办案机关也还遮遮掩掩，很多地方要到法院一审阶段才拿出来让辩护律师看，但仍不允许律师复制，检察院阶段则根本不给辩护律师看，甚至不透露有这份材料，更有恶劣的，到二审阶段才把这份材料拿出来。

　　我曾办理一起毒品犯罪死刑复核案件，案子都到了死刑复核阶段了，最高院法官仍不允许律师复制这份文字稿，只允许看，而一审律师则根本不知道有这份东西，二审律师也只是在开庭当天在法庭上匆匆给看了一眼。而这个案件，可以说如果除去这份监听录音，根本就证据不足，更不要说判死刑了，连有罪都不应判。一个判处死刑的案件，其关键证据的不透明程度已到了令人难以想象的程度!这个案子我在会见被告人时，向他核实监听录音内容的真伪时，他才第一次承认他确实参与了本案，而在此之前，他一直声称自己没有参与，被告人对我说如果早知道有这份监听录音，他就不会一直否认了，自己当时只是心存侥幸所以才会一直否认，而前边的律师也告诉他证据严重不足，他依法应该无罪。同时他说，实际上他虽然参与了本案，但并非如一二审判决书认定的那么大作用，只是由于他一直没有承认，所以失去了辩解作用小的机会。而按他后来作出的作用较小的辩解，也完全合情合理，但可惜有点晚，他错过了太过本来能查清事实的机会。
 

　　最后，核实监听录音原声的问题
 

　　当然那时也有个别案件法官还算开明，允许律师在签订保密协议后与他一同去公安机关核实录音，而今年颁布的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13条和三项规程之《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第36条对这种方式也予以了确认。

　　第13条：采取技术侦查措施收集的证据……法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

　　第36条：采用技术侦查措施收集的证据……法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场，在场人员应当在保密承诺书上签名，并履行保密义务。

　　但这种方式仍然问题多多，比如有的录音有一百多段，听一遍就要好几天，而且匆匆听一遍根本不足以发现全部问题，更要命的是，很多录音中的通话人用的都是方言，律师又恰恰不懂这种方言，听了也白听，如果不准律师复制回去找懂这种方言的人听，根本没有作用。

　　此外，即便是在监听录音中，通话人也往往不会明说是在交易毒品，不会出现像毒品、冰毒、麻古这种词，通常会以货、东西等代替，如果没有其他证据来印证、支持，仅凭监听录音也根本听不出双方是在谈毒品交易，完全可能是在谈合法生意。在被告人本人不认罪，其他证据也不充足的情况下，即便有监听录音，往往也不能排除合理怀疑，但在毒品案件的高压打击政策下，这样的案件却基本上都定了罪。

　　按常理来说，监听录音的内容已经是过去时，即便公开也不会对案件产生不良影响，但公安部门认为，如果把这些录音都公之于众，甚至允许律师复制，就有可能让这些意图实施新的毒品犯罪的人了解到监听所使用的技术设备、技术方法的特点，从而发现、找出规避监听的方法。从前边所说的《公安机关办理刑事案件程序规定》第259条中，公安机关要求“ 采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用时，可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露技术设备、侦查方法等保护措施。” 可见公安机关对监听技术的保护已经到了严防死守的程度。

　　今年7月5日的新闻，河南告破一起本省史上最大制毒案，缴毒品甲卡西酮1.45吨，河南省新野县公安局禁毒大队大队长介绍：双方在整个交易过程中均单线联系，相互之间不见面。双方每次交易时使用的手机号码，待交易完成后便会毁掉。买家安排“马仔”与卖家(制毒者)交接毒资时，同时会将一张新手机卡交给卖家，方便下次交易时联系。

　　而一旦监听手段不灵了，可想而知，以后会有多少毒品案件破获不了了。如何既要保证打击毒犯罪的快速有效性，又要保证公正性，做到不枉不纵，事在两难。但公正与效率永远不可能统一，当下对毒品犯罪过分强调打击效率，势必造成公正性下降，形成冤案，而毒品犯罪又是重刑犯罪，大量适用死刑，要知道，人死不能复生，绝不允许盲目追求效率而有损公正。

　　在保密方面，监听录音的确不宜在公开开庭的法庭的上举证、质证。但在需要出示时可以采取不公开审理方式，但不能连检察院、法院都不移送，不能连辩护律师都无权复制。因为监听录音是在一个案件中往往是非常重要的证据，甚至是决定案件有罪无罪，决定被告人生死的证据，不交给控辩审三方仔细审查是无论如何也说不过去的，这是在草菅人命!让法官、律师去技侦部门庭外核实显然是不靠谱的!

　　而在当下监听录音尚不能复制的情况下，作为我们辩护律师，如果我们为之辩护的被告人始终不认罪，或案件中的关键事实有重大分歧，那么在案件进入审判阶段后，一定要向法官询问本案有没有监听录音或其文字摘录稿，因为这些材料在案卷中经常是看不出来的。如果有文字摘录稿，要尽量争取复制。

　　然后在会见被告人时，向其核对文字稿的内容。如果被告人认可文字稿的内容，并改变了原来的供述，比如从不认罪变为认罪了，则要按他新的供述，结合卷中其他证据为他发掘新的辩护理由。

　　如果被告人承认说过文字稿中的话，但却仍然坚持原来无罪供述，则应让他对文字稿的内容作出合理解释，最常见的是被告人会辩称这是在谈合法交易。然后我们要分析他的辩解是否合理，是否可能是真实的，有无疑点，是否有其他证据支持，如果确实合理的话要让他在法庭上把辩解说出来。但如果被告人无法做出合理的解释，比如说我不记得了，咱们基本上可以内心确信文字稿的内容是真实的，那咱们就要有一个独立判断了。这种情况是最麻烦的，明明录音内容反映的很清楚，但他就还是在一味地作不合理地辩解，那咱们也只能是去听录音原声，再进一步看看能不能找出录音的漏洞来了。

　　如果被告人坚决不承认自己说过监听录音中这些内容，则必须要争取与法官一起去核实录音原声了。
 

　　听录音，首先要判明的第一点，就是通话的是不是被告人。很多电话并不上来就先称呼一下名字的，如果这个人的讲话又没什么显著特点的话，往往就得靠感觉了。如果你前面对被告人会见次数不多的话，恐怕听录音也听不出是不是他。所以听录音前，一定要多会见几次，熟悉自己被告人的声音。

　　第二点，被告人和谁在通话。是一个卷中未出现过的人，还是卷中提到过的人，是在案的人，还是在逃的人。特别是对被告人之间责任不清的案子，都说自己是马仔，别人是老板，如果通话双方都在案的话，监听录音中往往能判断也双方之间的关系，谁在指挥，谁在听命，谁出的资，谁安排的贩毒过程。

　　第三点，通话内容。如前所述，通话内容大多不会明显反映出是在交易毒品。这种情况下，需要先听到了被告人本人的辩解，才能更好地理解这个原声按其辩解能否说得通。但要先听被告人辩解，就最好先看到文字稿，以便在会见时与被告人当面核实其是否说过这些话，否则被告人很可能也根本记不清哪天说过什么。先看文字稿，再与被告人事先充分核对后，再去听监听录音，就能找准、抓住重点，听录音原声时也就能事半功倍了。

　　对录音内容是否与起诉书指控一致，是否能与本案其他证据相印证，要综合判断。比如在某起贩毒案件发生过程中产生的监听录音，其中所反映出的时间、地点、人物、交易数量、单价、总价等细节能够与其他证据相印证，提到要5条货，每条8万元，总价40万，给邮寄到沈阳。之后在沈阳查获的毒品，也确是5公斤，而据买家供述，当时双方就是商定的一公斤8万元，要5公斤，共40万，那卖家怎么辩解也不好使了。

　　但从另一个角度讲，如果抛开了以上问题其实监听录音并不神秘，以上法条已经允许律师在法官的带领下去听监听录音，虽然司法实践中有些地方执行的还不够好，但作为我们辩护律师一定要积极争取去听录音原声，并对关键内容做记录，在会见时再与被告人本人核实真伪，了解其中的疑点，而这些监听录音，除了不能拿到法庭上播放，不能让被告人听到原声外，只要咱们律师脑筋灵活一点儿，腿脚勤快一点儿，并没有什么神秘之处，就其内容而言，依常规的质证方法，结合本案中的其他问题提出质证意见即可。
 

　　四、对技侦监听问题的辩护策略
 

　　毒品案件错综复杂，有监听也不一定证据充分，还是有可能从证据不足，事实不清的角度辩护。虽然监听录音是作用很大，但有一点可以肯定的是，只有监听录音肯定也是不行的，是不能定罪量刑的。

　　所以监听录音要想发挥其作用，还得与其他证据互相印证才行。即便监听录音内容很清楚地反映了毒品犯罪的情况，但却未必能与本案其他证据严丝合缝地结合到一起。在有监听录音的毒品案件中，我们除了上边说的对监听录音本身的质证意见外，还要综合考虑监听录音中的内容与其他证据之间的关系，重点看监听录音所反映出来的内容能否得到本案其他证据的印证和支持，如果不能，即便有监听录音也是孤证，还是不能据此定罪量刑的。

　　没有无懈可击的指控，没有无处下手的案件。只要抱着这样一个信念，认真钻研，就没有咱们辩不了的案子。

　　由于时间有限，今年就和大家交流这么多，没有什么高深的技巧和方法，就是结合我自己的办案经验和相关规定作了一个总结，如果有讲的不对的地方，欢迎批评指正和私下交流!我的电话13911169745，也是我微信。

 

 

 

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