中国非法证据排除规则已经从法律文本逐渐走向司法实践，并且在保障人权方面发挥了比较重要的作用，主要表现为绝大多数非法证据排除申请都能够开启对证据合法性的审查，其中约有一成左右的申请得到支持，从而将非法证据予以排除。

　　在非法证据得以被排除的案件中，有些被告人被宣告无罪，有些案件被发回重审，有的案件检察院撤回起诉;有些被告人虽被定罪，但其被指控的部分犯罪事实未被认定。

　　有关非法证据排除的司法实践也反映出一些问题，例如毒树之果原理的缺失导致犯罪嫌疑人、被告人的权利不能得到更好的保护，部分案件在证据合法性证明问题上出现转嫁举证责任现象，有些案件法院从内容真实推论程序合法，有些案件因目前规则模糊导致权利保护不到位。应对的举措应当是确立毒树之果原理，杜绝举证责任倒置，逐步实现从证据分类型规则向权利分类型规则的转变。

　　目次

　　引言

　　一、数据来源与总体情况

　　二、因排除而无罪：明显的进步

　　三、被排除的非法证据种类及原因

　　四、毒树之果

　　五、证明责任

　　六、非法证据排除规则的积极意义

　　七、问题与建议

　　限于篇幅和阅读体验，本期推送时原文有删除。本文原题为《

　　非法证据排除规则的中国范式》，发表于《中国社会科学》2016年第1期，如需引用，请查找原文。
 

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　　引言
 

　　非法证据排除规则起源于美国，盛行于美国。在美国，非法证据排除规则的目的是保障公民基本权利不受恣意侵犯，它一方面为权利受到侵犯的犯罪嫌疑人、被告人提供救济，另一方面通过特殊预防和一般预防，对侦查人员的违法行为进行震慑，从而达到约束权力、保障人权的效果。

　　值得注意的是，美国非法证据排除规则的确立基本上与发现真实、保障无辜没有直接的关联，其非法证据排除规则主要是为了保障被告人宪法权利不受侵犯，和保障无辜者不受错误追究这一目的并无直接关系。可以说，美国非法证据排除规则对无辜者的保护，是通过对所有人(包括甚至主要是有罪者)的保护间接得以实现的，是人权保障的一个副产品。

　　我国最高司法机关分别于1998年、1999年出台了关于被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据方面的非法证据排除规则。2010年，最高人民法院、最高人民检察院又联合公安部、司法部和国家安全部共同发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“《非法证据排除规定》”)，对刑事诉讼中非法证据排除规则的适用范围、启动条件、证明责任分配等一系列问题作了系统的规定。

　　这些规定中的绝大部分在2012年修订的《刑事诉讼法》中得到吸收。比较而言，我国非法证据排除规则确立的初衷和动机都更多地体现了保障无辜者不受错误追究的思想，因为，无论是在《非法证据排除规定》颁布之前还是在该规定实施的过程中，不断被反复提到的影响性案件都是杜培武、佘祥林、赵作海等无辜者被错误定罪的案件。

　　当然，保障无辜者不被错误追究也是保障人权的一个重要方面。但是，无辜者不被错误追究终究属于发现真实的层面，属于实体正确的范畴。如果一项规则被认为仅仅有助于实体真实，它也就只有在有助于实体真实的实现的时候才能够得到遵守。

　　如同达马斯卡所言：在以实体真实为最高目标的程序中，当程序性规则构成实体真实目标的威胁时，偏离程序性规范的行为就应当是允许的。[2]如果非法证据排除规则在实体真实方面的功能得到过分强调，就说明它的程序价值尚未得到充分认识，甚至受到有意的忽视。

　　若果真如此，则我国非法证据排除规则就主要是实体真实驱动下的规则，其主要目的在于保障无辜者不被错误追究，人权保障只是其副产品，因为有罪者可能只是偶尔分享了非法证据排除规则这一机制所提供的保护。

　　基于上述假定，本文拟通过对案例数据的统计分析，对我国司法实务中非法证据排除规则的有效性进行检验。本文关注的基本问题是：

　　首先，非法证据排除规则在实务中能够得到贯彻实施吗?法院是否会如法律所要求的那样启动非法证据审查程序?这样的申请在多大程度上得到支持?

　　其次，是否存在因非法证据排除而导致被告人被宣告无罪的案件?之所以关注这个问题，是因为，如果非法证据虽然被排除，却无一人因为非法证据的排除而被宣告无罪，就意味着只有在排除非法证据不影响定罪的案件中，非法证据才得到排除;那仍然只是虚情假意的非法证据排除，因为排除它对打击犯罪并无妨害!

　　因此，只有当排除了非法证据导致被告人被无罪释放的结果时，才有理由相信，保障人权的观念盖过了打击犯罪的热情!

　　再次，是否存在由于被告人事实上有罪而导致应当排除的证据没有被排除的情况?之所以关注这一问题，是因为，即使有被告人因非法证据排除而被无罪释放，那也只能说明无辜者获得了非法证据排除规则的保护(因为被释放可能恰恰都是事实上无辜的人);那有罪的人是否也能平等地获得非法证据排除规则的保护呢?本文将试图回答上述问题，并对非法证据排除规则实施中的问题提出有针对性的解决方案。
 

　　数据来源与总体情况
 

　　本文的数据来源为《北大法宝》网络数据库。检索方法为在《北大法宝》“司法案例”数据库中进行检索，检索范围为“全文”，检索词为“非法证据”，匹配方式为“精确”，匹配对象为“全篇”。

　　“北大法宝数据库网址：http://www.pkulaw.cn/。本研究历时一年，最初完成时间为2014年年底，完成后发现该数据库案例更新较快，为收集更多案例，使研究结论具有更加坚实的基础，将原定的完成期限延长半年，并在更新案例后重新进行数据分析。最后检索时间为2015年8月11日。

　　检索结果为案例与裁判文书共2615篇，其中刑事裁判文书1567篇，涵盖年份为2005-2015。去掉其中虽包含“非法证据”，但实际上是说“被告人及其辩护人未提出非法证据排除申请”或“不存在非法证据排除情形”(辩方未提申请但法院主动提及)的案例99例(包括申请后又撤回的5例，当庭质证后不再要求排除的5例)，以及重复案例9例，因此实际上真正有关非法证据排除的案例为1459例。
 

　　(一)年份分布
 

　　表1列出了非法证据排除案例的年度分布。1459个案例中，2015年的案例68例，2014年906例，2013年314例，2012年81例，2011年56例，2010年23例，2009年8例，2008年1例，2005年2例(见表一)。2015年案例数据并不完整，因此在年份比较中我们将其略去。

　　“2015年的案例数仅68例，本文认为主要原因是数据不完整所致。从发展规律来看，若干年后再来统计2015年的数据，应当略高于2014年或至少与2014年平齐。

　　从表一数据来看，2013年、2014年非法证据排除的案例比2012年显骤增加;2011年比2010年的数据也显骤增加(143.48%)，但是增加幅度远远不及2013年相比2012年的增幅(287.65%)。

　　毫无疑问，2011年非法证据排除案件数的增加应当是由于2010年《非法证据排除规定》的颁布;2013年案件数的增加则是由于2012年修正后的《刑事诉讼法》明文规定了非法证据排除规则。2013年增加数比2011年增加数明显提高，一是2010年颁布的规定有一个逐步消化的过程，二是由于《刑事诉讼法》是全国人大通过的除宪法以外最高级别的法律，其执行力度应当比2010年颁布的规则更强。

 

　　(二)地理分布
 

　　表二列出了非法证据排除案例的地理分布。从表二数据来看，中部、东部的案件数明显高于西部的案件数。其中，浙江、河南、广东三省的非法证据排除案例最多，分别达到192件、167件和138件。西藏、天津、青海等地案件数最少，分别只有2件、3件和5件。总体来看，东南沿海地区非法证据排除案例比较多，以浙江、广东、江苏等为代表;中部地区非法证据排除案例数次之，以河南、湖南、四川等为代表;西部地区非法证据排除案例普遍较少，以西藏、新疆、青海、宁夏等为代表。

　　为何会出现这种分布状况，最有可能的原因是：中东部地区由于经济比较发达，被告人获得律师帮助的比例比较高;通常来说，由于大多数刑事案件被告人都没有受过专门法律训练，因此越是有律师介入的案件，提出非法证据排除申请的可能性越大;在中国，被告人获得律师帮助的比例不超过30%;[3]西部地区更低于这个比例;因此西部地区非法证据排除案件数较少的原因之一可能是由于西部地区被告人获得律师帮助的案件比例较低的缘故。
 

　　(三)罪名分布
 

　　罪名分布采用的统计方法是对出现过10次及10次以上的罪名进行统计，对只出现过10次以下的罪名则归入“其他犯罪”这一类别。需要注意的是，有些案件被告人人数众多，涉及的罪名也比较多，例如有些案件既涉及到组织领导黑社会性质组织罪，又涉及抢劫、敲诈勒索等罪名。一个被告人涉及多个罪名的情况比较常见。因此，以罪名为单位计算的案件总数为1833，它大于以被告人为单位计算的案件总数。

　　从罪名分布的情况来看，在所有申请非法证据排除的案例中，受贿罪以388个案例占到全部罪名出现频率总数的21.17%高居榜首;盗窃罪以214个案件11.67%的比例位居第二;贩卖毒品罪以195个案件10.64%的比例排在第三。

　　行贿罪申请非法证据排除频率最高的原因，和非法证据排除案例在地理上的分布原因应当是一样的：行贿罪被告人通常都有较强的经济实力，也有较高的社会地位，所以一般都聘请了律师为其提供辩护，并且其中多数被告人聘请的律师都在全国或者当地享有一定的声望，从而能够提供较为有力的辩护。

　　盗窃罪出现的频率位居第二的原因，可能是因为盗窃罪的行为人通常属于社会底层，更容易遭受刑讯逼供等违法侦查的侵害。

　　至于贩卖毒品案件为何位居第三，应当和涉毒案件本身的特点有关：无论是贩卖毒品、运输毒品还是持有毒品，毒品都是案件中的关键证据，如果能够通过非法证据排除规则将涉案毒品排除，则被告人无罪的结果将水到渠成;

　　同时，涉毒案件中的被告人供述对定罪量刑也至关重要，很多贩卖毒品、运输毒品、持有毒品的案件被告人都声称自己不知道所携带、运输、持有的物品是毒品，或者所涉毒品与其无关，但是这些人在侦查阶段往往又作出了供述，如果能将其排除，定罪、量刑都将成疑问;

　　最后，涉毒案件抓捕过程也有其特殊性，由于贩卖、运输毒品犯罪往往与暴力联系在一起，犯罪分子在被抓获过程中暴力反抗、暴力脱逃的情况比较普遍，因此在抓捕过程中容易受伤，这种抓捕过程中的受伤也为被告人在将来的审判中声称自己受到了刑讯逼供提供了展示伤痕的便利条件。

　　在这类案件中，侦查机关往往会通过入所体检表、抓捕经过、情况说明以及侦查人员出庭作证等手段证明取证程序合法。
 

　　(四)审理结论：
 

　　启动/不启动;排除/不排除
 

　　在申请排除非法证据的案件中，绝大多数案件都启动了非法证据排除程序;未启动非法证据排除程序的案件仅有155件，占全部申请案件数的10.63%;不启动的理由通常是申请人未提供相关线索。有些案件，法院判决书只是提到因被告人没有提供相关线索故作出不排除决定，但是否启动排除非法证据程序在判决书中没有清晰反映，本文将此类案件一律认定为未启动。在启动了非法证据排除程序的案件中，法院最终决定不排除的案件为1168件，占全部申请案件数的80.05%。法院决定将非法证据予以排除的案件136件，占全部申请案件数的9.32%。

 

　　(五)排除后的处理情况：
 

　　有罪/无罪
 

　　在136个决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除导致被告人被宣告无罪的案件为17件，占12.50%;涉及非法证据排除而导致部分事实不予认定的案件9件，占6.62%;发回重审的11件，占8.08%;法院依据其他证据仍然实现对被告人定罪的99件，占72.79%。

 

　　因排除而无罪：明显的进步

　　从这些非法证据排除的案例来看，中国刑事诉讼在人权保障方面的进步是十分明显的。

　　首先，非法证据排除案例明显增加，人民法院通常情况下均能正常启动非法证据排除程序。

　　其次，通过非法证据排除程序的启动，的确排除了一部分非法证据，对于通过非法证据的排除达到宣传法治、向人们宣告政府权力受到制约的目的得以实现。

　　再次，通过非法证据排除，个别案件被告人获得无罪释放。这一方面彰显了非法证据排除规则的威力，在这类案件中突出显示法院对公安机关、检察机关的制约，充分实现了审判中心主义的诉讼模式;另一方面，也可以确保无辜者不被错误追究，从而降低冤案发生的比例。
 

　　被排除的非法证据种类及原因
 

　　(一)非法证据排除的证据种类
 

　　根据《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据排除规则适用的证据范围似乎仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及物证、书证。但《刑事诉讼法》第58条亦规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

　　该条规定中的“有关证据”是否仅限于第54条所说的五种证据，文本本身并不明确，相关司法解释也未作规定。本文认为第58条规定的“有关证据”，应当不限于第54条所说的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言和物证、书证，而是应当还包括《刑事诉讼法》第48条规定的勘验、检查笔录，鉴定意见和电子资料等证据。从我们收集到的案件数据来看，司法实务中被申请排除和实际被排除的证据也并不局限于第54条所列举的证据。

 

　　在全部非法证据排除申请中，有1174个申请是针对讯问笔录、有罪供述，此类申请在全部申请中占80.47%。针对询问证人笔录或者证人证言的申请有125个，占8.57%;排除鉴定结论和鉴定意见的申请25个，占1.71%;排除现场辨认笔录及照片的申请34个，占2.33%;排除物证、书证、电子证据的41个，占2.81%。还有60个案件中被告人申请排除的证据不确定，主要是由于被告人申请排除的是立案之前或案件进入侦查程序之前的所有证据，这类案件也占4.11%。

　　在全部136个确定排除非法证据的案例中，有117个案例排除的是讯问笔录，也就是被告人的有罪供述。有3个案件法院排除的是辨认现场笔录。辨认现场笔录实际上属于被告人供述。因此，120个案件排除的都是被告人供述。有4个案件法院排除的是证人证言;另有3个案件法院排除了鉴定意见。

　　在另外3个案件中，法院排除了搜查笔录。搜查笔录虽然涉及物证，但并非物证本身，实际上应当算作书证。仅在1个案件中，被法院判定排除的除了被告人供述以外，同时还判定排除搜查笔录及搜查之后扣押的物证毒品;而排除搜查笔录及毒品的原因，都是该搜查过程中见证人并未实际到场。

　　除上述案件非法取得的物证被排除以外，在有的案件中个别书证也得到排除，但排除的原因并不是由于取得书证的程序违法，而是由于该证据在真实性上存在瑕疵。

　　除此以外，法院还在1个案件中排除了被告人在被关押期间写的欠条，在1个案件中排除了辩护人提交在犯罪嫌疑人在被关押期间传递给其他犯罪嫌疑人的函件，在1个案件中排除了电话录音，在1个案件中排除了录音录像资料。
 

　　(二)排除非法证据的理由
 

　　从《刑事诉讼法》第54条的规定来看，申请排除非法证据的法定理由可以分解为两大类：一类是在取得言词证据过程中使用刑讯逼供或者暴力、胁迫等非法方法;另一类是在收集物证、书证的过程中违反法定程序。在最高人民法院发布的司法解释中，采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法收集的被告人供述也应当予以排除。“

　　威胁、引诱、欺骗”虽不属于申请非法证据排除的法定理由，但也是《刑事诉讼法》明文禁止的取证方法。因此，本文在数据采集过程中对这些方法单独进行了分类。

　　另外，在对数据进行分析的过程中，诸如“看守所外讯问”、“双规违法/纪委违法讯问”等理由也经常出现，本文对这些理由出现的频率也进行了统计。其他出现频率较低的，一律归类为“其他理由”。有些案件由于判决书并未详细阐述当事人申请排除非法证据的理由，本文均将其归入“不明确”一类。

　　在申请排除非法证据的理由中，以刑讯逼供作为理由提出的申请928件;以威胁、引诱、欺骗为由提出申请的361件;涉及冻、饿、晒、烤、疲劳审讯的75件;以看守所外讯问违法为由提出申请的76件;以双规违法、纪委违法讯问为由提出申请的27件;以其他理由申请排除非法证据的165件，这些理由出现的频率往往以3-5次为限，具体包括例如“未提供眼镜阅读笔录”、“讯问主体不合格”、“讯问有不当之处”、“搜查时见证人未实际到场”、“笔录未经核对”、“被同监犯人罚站、监管不合法”、“未同步录音录像”、“在办案区执行监视居住违法”等;另外还有75个案件申请排除非法证据的理由在判决书中未明确记载。

 

　　在所有被排除的非法证据中，刑讯逼供是最主要的原因，但证据被排除的原因并不限于刑讯逼供。有时候，一个证据可以因为违反同步录音录像规定而被排除。

　　但由于对刑事诉讼法理解不一致的原因，在有些法院审理的案件中，法院虽确认侦查机关提供的录音录像资料不是全程同步录音录像，却明确宣布侦查机关的这一做法并不违法，同时宣布该案讯问笔录可以作为定案的依据。

　　有时候，讯问笔录可以因违反强制措施规定而被排除。有的案件就因为讯问笔录记载的讯问时间和地点与拘留证记载的时间和关押场所不一致而被排除。

　　有的案件，因第一次讯问在看守所外进行，不能排除被告人被刑讯逼供的可能性而将争议证据予以排除。有的案件，因违反监视居住规定而导致供述被排除。

　　但在另外一个案件中，法院虽判定监视居住违法，但因被告人在监视居住期间未作供述，因此不需要排除非法证据。还有的案件，由于证据存在形式上的瑕疵而被排除。

　　本文认为，在证据因存在瑕疵而被排除的案例中，表面上这些证据被排除似乎是由于证据的形式或者取证方法存在瑕疵，但实际上这些证据被排除的最根本原因，并不仅仅是因为证据存在瑕疵，而是由于这些瑕疵导致取证程序的合法性不能得到证明，刑讯逼供的可能性不能得到排除。因此可以说，虽然表面上一个证据被认定为非法证据而被排除的原因似乎是多样的，但深层次的原因却只有一个，那就是刑讯逼供。
 

　　毒树之果
 

　　在非法证据排除规则的发源地美国，毒树之果原理是非法证据排除规则的重要组成部分。美国联邦最高法院判例认为，没有毒树之果原理，非法证据排除规则的效力将大打折扣。本文收集的案例数据有效地验证了这一命题。在二次供述、多次供述的语境下，由于毒树之果原理欠缺，突出显示非法证据排除规则的无效。不仅严禁刑讯逼供的法律规则实效性大打折扣，其他对犯罪嫌疑人、被告人的保护性机制也受到削弱。
 

　　(一)不同毒树长出的“毒果”
 

　　在美国，毒树之果原理既包括第四修正案毒树之果问题，也包括第五修正案和第六修正案毒树之果问题。其中第四修正案涉及的是非法搜查、扣押获得的证据，由于美国法上的“扣押”既包括对物的扣押，也包括对人的扣押(即逮捕拘禁)，因此第四修正案毒树之果问题实际上涵盖了我国刑事诉讼语境中的搜查、扣押和强制措施制度。第五修正案涉及的是反对强迫自证其罪的权利，对应着我国的禁止刑讯逼供和以暴力威胁等手段取证的制度。

　　第六修正案主要涉及获得律师帮助的权利。由于我国刑事诉讼法对物证、书证的排除规则赋予法官的自由裁量权比较大，实务中很少有排除物证、书证的案例，更谈不上排除根据物证、书证进一步寻找到的其他证据。因此，我国刑事诉讼中目前存在的仅涉及刑讯逼供、违法采取强制措施这两项制度中的毒树之果问题。其他问题也可能并非不存在，或许只是尚未浮出水面。在所有与毒树之果有关的案件中，刑讯逼供最普遍，反映的问题也最严重。

　　除刑讯逼供以外，因违反强制措施规定被申请排除非法证据的现象也时有发生。比较普遍的现象是，入所之前供述予以排除，入所之后供述不予排除。

　　从本文收集的案例数据来看，纪委的案件调查权、取证程序等已经日益成为问题。纪委取证既可能涉及刑讯逼供，也由于其采取的“双规”措施在法律地位上存在问题，均可能导致其取证结果被申请排除。但实务中，审判机关通常对针对纪委提出的非法证据排除申请采取了不予支持的态度。
 

　　(二)毒树之果不仅不排除，反而被用来证明直接渊源于毒树的果实无毒：神奇的“以二证一”现象

　　略显荒诞的是，有些案件，法院居然以之后的取证程序合法倒推之前的程序合法。本文称这种现象为“以二证一”，或“二三证一”，都是指以之后的程序合法逆推之前的程序合法。
 

　　(三)法官掌控型规则与法官分享型规则：
 

　　妨害毒树之果原理实现的制度因素

　　在美国以及其他西方国家，非法证据排除规则主要由法官来应用;除了法院以外，其他任何机关，包括检察机关和侦查机关，都不会主动将自己的证据认定为“非法证据”从而予以排除;只有法官才会进行这样的认定。但在我国，除人民法院外，公安机关、检察机关均应当按照规定排除非法证据。

　　这一点与世界上大多数实行非法证据排除规则的国家的做法并不一致，也可以说是我国刑事诉讼法的创造。我们可以将以美国为代表的非法证据排除规则称为“法官掌控型”;而将中国这种公安机关、检察机关均应排除非法证据的做法称为“法官分享型”。

　　本文认为，“法官分享型”非法证据排除规则设置的初衷是很好的，其目的也是为了保障人权，当然也不排除为了提高指控获得认可的成功率。

　　如果同时确立毒树之果原理，这一法官分享型非法证据排除规则原本无可厚非。实务中，确实存在公安机关、检察机关主动将明显有问题的证据予以排除的情况，并且取得了较好的效果。但是由于缺乏毒树之果原理的制约，这一制度的实践效果也有其令人失望的一面。

　　在缺乏毒树之果原理约束的语境下，允许侦查机关自行排除非法证据的做法，实际上赋予了人民法院在侦查机关、公诉机关未提交非法证据的情况下拒绝审查其他间接来源于违法行为的证据的合法性的借口，并不利于非法证据排除规则的实施。

　　另外，这种做法也不利于法庭通过证据合法性的审查实现对侦查行为的约束和监督，不利于通过法庭审判向人们传播权力应当受到制约的观念。

　　最后，这种制度安排不仅没有起到让法院监督侦查机关、公诉机关的效果，反而给侦查机关一个洗白受污染的证据的机会，甚至给侦查机关一个立功受奖的机会：侦查机关不仅不会因为违法而受到应有的谴责，反而因为“戴罪立功”获得嘉奖：没错，我是违法了，但是我自己没有使用我违法取得的证据，因此我是高尚的，我应当获得奖赏——这是对“任何人不得因不法行为而获利”这一基本法治原则的讽刺!

　　当然，本文并不是主张公安机关、人民检察院不应当排除非法证据，而是说在欠缺毒树之果原理的情况下，公安机关、人民检察院主动“排除”非法证据的做法，有时候并不利于庭审中的被告人维护自己的合法权利。因此，解决这一问题的思路并不是废除公安机关、检察机关排除非法证据的权力，而是确立毒树之果原理。相关论述，参阅本文第七部分。
 

　　证明责任
 

　　(一)警察出庭/播放同步录音录像等证明手段已成常态
 

　　绝大多数案件，人民法院都能正确遵循法律规定，由公诉方承担证明取证程序合法的责任。有些案件判决书中还明确宣示了这一责任。另外，在大多数案件中，当证据合法性遭到质疑之后，公诉方都能积极举证证明取证程序合法，举证的方法最主要的包括警察出庭作证、相关证人出庭作证、播放同步录音录像、出示看守所体检表、出示侦查机关出具的《情况说明》等。

　　有些案件，人民法院甚至走得更加让人振奋，明确宣布《情况说明》不足以证明取证程序合法，并据此宣布相关证据为非法取得。当然，在有的案件中，甚至仅有情况说明，完全没有其他证据，法院也会认定违法取证的情形不成立。

　　(二)“举证责任倒置”现象也属常见
 

　　也有一些案件，法院判决明显误解了《刑事诉讼法》有关证据合法性证明责任的规定，至少在一定程度上将证明证据不合法的责任施加在被告人一方。
 

　　(三)“真实故合法”：一种独特的证明模式
 

　　1897年，美国联邦最高法院在布莱姆一案中宣布：一份供述如要具有可采性，“就应当有足够的证据证明该供述的作出是自愿的;也就是说，被告人没有被迫非自愿地作出供述。”该案确立的有关供述可采性的规则一直被称为“自愿性原则”。

　　根据这一原则，法院在审查供述可采性时，必须确认供述的作出是否出于自愿。只要是自愿的供述，就是可采的。在如何判断供述是否基于自愿的问题上，后来的判例曾经一度以“法律的正当程序”为标准，也就是只要符合“正当程序原则”，得到的供述一般就认为是自愿的，也就是可采的。是否符合法律的正当程序，自然要参照宪法和当时制定法的规定。

　　因此，美国这段时期关于供述可采性的标准，也可以概括为“合法即自愿”标准。同时，由于强调自愿性的目的是为了防止出现错误的、虚假的供述，也就是为了保证供述内容的真实性，因此，合法即自愿标准的最终归宿，是为了保证供述的真实性。也因此，“合法即自愿”标准又可以概括为“合法故真实”标准。

　　与之形成对照，我们在中国的刑事司法案例中，在大量决定不予排除的案件中，人民法院在其判决书中对不予排除的理由，提供了一种独特的证明方式，那就是：由于被告人的供述是真实的，因此它是合法的，因此不予排除。

　　本文称这种现象为“真实故合法”论证模式。真实故合法在实务中有几种不同的表现形式。

　　一是法院对被告人供述的真实性予以肯定，并以此直接断定该供述取得程序合法;二是通过供述之间的前后稳定来推断供述内容的真实性，再以供述内容的真实性断定取证程序的合法性;三是以供述证据与其他证据之间的相互印证来推断供述的真实性，再以此推断取证程序的合法性。

　　对于后两种情况，本文称之为“稳定故合法”、“印证故合法”。这些案件背后的逻辑是：既然被告人供述前后稳定，或者供述与其他证据能够相互印证，那么它就是真实可信的;既然它是真实可信的，它的取得程序也就是合法的。

　　真实故合法的论证模式，显示了保障无辜者不被错误追究理念在司法实践中得到过多强调，其负面意义就是有罪者即使基本权利受到侵害，在诉讼上也无从获得救济。
 

　　问题与建议
 

　　从实践案例来看，不足之处可以区分为三大方面：
 

　　一是裁判文书的说理问题;二是《刑事诉讼法》解释方面存在的问题;三是刑事诉讼法本身存在的问题。

　　兹分述如下：
 

　　(一)裁判文书说理应当加强，有关非法证据排除问题的记载应当完善，相关论证应当符合事理逻辑和法律规定
 

　　从前述案例数据来看，裁判文书存在的问题主要体现在以下几个方面。

　　第一，在相对数目虽然较小但仍然占10%左右比例的不启动非法证据排除程序的案件中，也可能是法官由于误解了刑事诉讼法有关提出申请排除非法证据的一方应当提供相应线索的规定，将这一规定理解为当事方应当承担较高的举证责任，从而在没有完成法官心目中这一举证责任的要求时拒绝启动非法证据排除程序。

　　第二，有些案件在裁判文书上显示出法官将举证责任转嫁给了提出申请的一方，这既可能是因为法官的确误以为申请方应当承担举证责任，也可能是由于判决书表述有误：法官想说的也许是由于公诉方举出了一定的证据证明不存在刑讯逼供或者其他违法取证手段的情形，被告方没有证据证明存在违法取证情形，因此认定违法取证情形不存在;

　　但是却表述为：被告方没有证据证明存在违法取证情形，因此对争议证据不予排除。前者可以理解为控方实际上将不存在违法取证情形的事实证明到了排除合理怀疑的程度;后者却完全看不出法院是否正确理解了刑事诉讼法有关证据合法性证明责任分配问题的规定。

　　第三，有些案件裁判文书虽然在前半部分对辩护人提出非法证据排除请求的事实进行了陈述，但是在后半部分却对辩护律师的请求不置一词，让人对法院有关非法证据排除问题的态度究竟如何无从知晓。

　　对此，本文建议：首先，加强一线刑事审判人员有关非法证据排除规则的培训，尤其要加强对裁判文书写作、论证方面的培训。

　　本文认为，裁判文书是最严肃且最具有教育意义的法律文书，其写作、论证、表述、甚至标点符号都应当做到准确无误，体现一个负责任大国的法治风貌。具体到非法证据问题上，只要有关方面提出了非法证据排除的申请，人民法院就应当在判决书中详细记载以下事项：

　　(1)哪一方当事人提出了申请;(2)当事人申请排除的是什么证据;(3)当事人提出申请的理由;(4)当事人是否提供了线索或者证据，如果提供了，都包含什么内容;(5)法院是否就非法证据排除申请进行了审查，即是否启动了非法证据排除程序;(6)如果没有启动非法证据排除程序，理由是什么;(7)如果启动了非法证据排除程序，控诉方以何种方式向法庭就取证程序的合法性进行了证明;(8)法院认为控诉方的证明是否达到了足以排除取证程序不合法的可能性的程度，及其理由;以及(9)法院对争议证据最终的裁决是什么(排除/不排除)。

　　只有这样，才可以说一份包含了非法证据排除问题的裁判文书是一份合格的裁判文书。

　　其次，“真实故合法”、“印证故合法”、“稳定故合法”的论证方式必须加以禁止，保障人权观念应当得到树立。非法证据排除规则的目的既在于防止无辜者不被错误定罪，也在于对国家权力进行约束，对公民受到侵犯的基本权利提供救济，而无论受到侵犯的公民是事实上有罪的人还是纯粹的无辜者。

　　在这个意义上，即使遭受刑讯逼供、非法搜查等恣意侵犯的公民事实上的确实施了所指控的犯罪，对其基本人权的侵犯也不会因此而获得合法性。顺理成章，一个犯罪嫌疑人、被告人在遭受刑讯逼供等非法方法侵犯之后做出的供述，无论是否符合客观真实情况，都应当予以排除。如果非法证据排除规则只排除经审查不符合客观真实情况的证据，这一规则就不应当称之为“非法证据排除规则”，而应当称之为“非真实证据排除规则”。

　　再次，“举证责任倒置”现象应当纠正。“举证责任倒置”现象也就是将证明取证程序违法的举证责任加之于被告人一方的现象。《刑事诉讼法》明文规定，证明取证程序合法的责任应当由公诉人承担。被告人及其辩护人既不承担证明取证程序合法的责任，也不承担证明取证程序违法的责任。

　　被告人一方只需要提供存在违法取证情形的线索或材料。从证明责任分配的角度而言，被告方的这一责任连“提证责任”都谈不上，最多可以称之为“质疑责任”，也就是对取证程序的合法性提出质疑即可。因为“提证责任”对应的证明标准为“表面可信”，也就是其举出的证据应当使人一看就相信可能真的有这么回事。

　　但是非法证据排除规则要求的被告人一方的责任没有这么高，无论其线索或材料是否能让人对非法取证情形的存在一看就相信真的有这么回事，只要按照法律规定提出了线索，法院就应当启动非法证据排除程序，对控方提交的证据合法性进行审查。

　　因此，一旦启动了非法证据排除程序，法院判决中就应当努力说明，控方举出了何种证据以证明其提交的证据的合法性，而不得以任何表述使人认为该案仅仅是由于辩护方没有提供证据才导致其申请未获支持。
 

　　(二)毒树之果原理必须确立，否则非法证据排除规则会在很大程度上遭到规避
 

　　实践表明，根据违法行为获得的第一手证据而间接获得第二手证据的情形比较普遍;有些案件第二手证据虽然表面上似乎与第一手证据并无直接关联，但实际上与违法行为本身有着不可分割的因果联系。

　　这一问题集中显示于刑讯逼供类的案件，虽然并不仅限于此类案件。在刑讯逼供案件中，犯罪嫌疑人由于刑讯逼供而做出了供述，这一供述本身的违法性不言而喻，有时候也能勉强被排除;但是一个嫌疑人在第一次供述之后，再次对其进行讯问时，由于之前已经遭到刑讯逼供，之前的恐怖遭遇心有余悸，或者担心再次遭受刑讯逼供，往往会继续做出供述。

　　在此情形下，如果只排除刑讯逼供时做出的供述，不排除之后没有刑讯逼供时做出的供述，则非法证据排除规则在此类案件中将失去震慑效果。当然，不能说刑讯逼供得到的供述一定是虚假的供述。很多情况下，刑讯逼供获得的供述也是真实的。因此，不能排除这种情况：犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供后作出了真实的供述，该供述也与案内其他证据相互印证;因此在第二次、第三次以及此后的所有讯问中，自知无法抵赖，虽然没有刑讯逼供也作出了供述。在此情形下这些二次供述也应当予以排除。

　　因为，如前所述，非法证据排除规则的目的之一是约束政府权力，保障公民基本人权。所以，只要基本人权受到了侵犯，就应当提供非法证据排除这一救济，而无论其是否犯罪分子、所供内容是否真实。如果只要犯罪嫌疑人供述内容真实、与案内其他证据相互印证，对于二次供述就可以不排除，则也将使非法证据排除规则丧失部分甚至主要功效。
 

　　(三)“证据分类型”排除规则必然存在漏洞，“权利分类型”排除规则是将来的方向
 

　　我国非法证据排除规则秉承过去一贯的传统，以“证据分类”为基础进行排除，并将重点放在非法获得的言词证据这一证据类型。这一做法虽然也有一定的可取之处，那就是对于非法证据排除的证据种类范围方便加以限定。但是这一做法却存在更大的弊端。其中最重要的便是，它对于权利保护目的的实现实际上并无帮助。如本文反复指出，非法证据排除规则的主要目的、根本目的乃是震慑执法人员的违法行为并为基本热力受到侵犯的公民提供救济。

　　既然如此，非法证据排除规则就理所应当根据权利的不同类型来加以设计，从而避免挂一漏万。只有以权利类型为基础来设计非法证据排除规则，该规则才有可能对规则所保护的权利种类起到完善、周到的保护作用。以反对强迫自证其罪的权利为例，该权利所禁止的是强迫自证其罪，因此凡是以强迫的、非自愿的方式获得的证据，无论其属于言词证据还是实物证据，都应当予以排除，这项权利才可能得到完整的保护。

　　以权利分类为基础设置的非法证据排除规则也有助于解决两种不同的毒树之果问题。毒树之果最开始着眼于间接渊源于违法行为的证据，例如根据供述找到的作案工具如杀人凶器等。但是毒树之果并不限于间接渊源于违法行为的证据;相反，直接渊源于违法行为的证据也属于毒树之果。

　　该理论之所以最初强调间接渊源于违法行为的证据也要排除，是因为直接渊源于违法行为的证据属于毒树之果从而需要排除是毋庸置疑的，是一目了然的，所以只需要强调间接渊源于违法行为的证据，不需要强调直接渊源于违法行为的证据;不强调并不等于直接渊源于违法行为的证据就不是毒树之果。

　　以权利分类为基础的非法证据排除规则，既可以解决间接渊源于违法行为的非法证据排除问题，例如“二次供述”、“多次供述”、根据供述找到的其他证据等问题，也可以解决直接渊源于违法行为但不属于“言词证据”的情形，例如通过违法采取强制措施获得的供述，根据目前刑事诉讼法的规定就很难排除，但若是以权利分类来设计非法证据排除规则就可以排除。
 

　　结语
 

　　本文研究显示，不仅有超过9%的案件被告人成功地排除了非法证据，而且在排除非法证据的案件中，多达12%的案件被告人获得了无罪释放，另有7%的案件被告人部分指控未获得认定，这意味着总体上有19%的被告人通过非法证据排除获得了无罪的认定!

　　这些数据表明，即使在排除非法证据导致对被告人无法定罪时，人民法院也仍然会选择将非法证据予以排除，这明显体现了保障无辜者不被错误追究的观念在个案中对防范有罪者被错误放纵观念的胜利!

　　仅仅从判决书上我们无法得知那些被宣告无罪的被告人事实上究竟是否有罪，不过即使个别有罪者因此而逃脱惩罚，也是在法律规定所允许的范围内，至少是保障无辜者不受错误追究这一价值目标在现实层面上必然付出的代价。从我国非法证据排除规则在较多强调无辜者不受错误追究这一实体目标的初衷来看，有罪者最终也在这一观念之下附带性地获得了保护。

　　除了保障无辜者不受错误追究，非法证据排除规则更重要的功能应当在体现在约束国家权力、震慑执法人员的违法行为等方面。在这方面，即使执法人员侵犯的犯罪嫌疑人、被告人属于事实上的有罪者，非法证据排除规则也不得有所避让。但恰恰在这一问题上，我们的结论并不乐观。

　　因为，“印证故合法”、“稳定故合法”等“真实故合法”现象的存在，以及间接渊源于违法行为的毒树之果普遍不被排除，反而被用来证明直接源于违法行为的证据取证程序也合法的荒唐做法，恰恰说明我们司法实务中非法证据排除规则仍然不够彻底的情况，那就是当审判人员认定被告人供述真实、事实上实施了所被指控的犯罪时，就有可能不顾违法取证情形的存在，而将本应排除的非法证据不予排除。这也说明，在我国的语境下，有罪者确实只是在罪责存疑时方能得到更多关照，而在罪责无疑的情况下，将很难享受到非法证据排除规则所提供的保护。

　　显而易见，一个以保障无辜者不受错误追究为终极关怀的非法证据排除规则，必然只有在无辜者处于被错误追究的危险境地时才能发挥其作用与功效;这样的排除规则固然也能起到保障人权的作用，但是可能会局限在无辜者不被错误追究这一比较狭隘的领域。本文的研究恰恰证实了上述命题的正确性。

　　事实证明，当事实上的有罪者也提出非法证据排除申请时，其获得支持的可能性将会大大降低;与此同时，为了实现打击犯罪的目标，司法者在考虑、论证有关非法证据排除问题时，对于争议证据的真实性问题可能会给予过多的考虑，而对于收集证据本身的过程却可能会有所忽略。

　　本文认为，非法证据排除规则的完善，应当从变革非法证据排除规则只是为了保障无辜者不受罪错误追究这一逻辑起点开始。只有当人们从观念上确立了有罪者也应当平等地享受非法证据排除规则的保护时，这一规则的实施才有可能步入新的纪元。