【规则要点】
 

　　采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

　　收集物证、书证违反法律规定，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。被告人供述具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;(二)讯问聋哑人，不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑人手势的人员或者翻译人员而未提供的。

　　鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;(三)鉴定程序、方法有错误的;(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;(七)违反有关鉴定特定标准的;(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。

　　勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

　　视听资料具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

　　侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据： (一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的; (三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的，尸体、场所等特定辨认对象除外;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。
 

　　【理解与适用】
 

　　一、非法言词证据的排除
 

　　(一)非法言词证据的范围
 

　　言词证据是证据分类理论中与实物证据相对应的一类证据，它是指以人的陈述为表现形式的证据。[1]与实物证据相比，言词证据具有信息量大和稳定性弱的特点，一方面，言词证据往往能够以生动、直观的方式全面地证明案件事实，包括犯罪动机等实物证据难以证明的环节，在证明对象的范围方面非常广泛，所含信息量很大;但另一方面，言词证据所反映的案件事实都是由人感知并以记忆的形式储存于大脑中的，然后再通过陈述表达出来，在感知、记忆和表达的每个环节上都有可能发生变化，既容易受人的感知、记忆与表达能力、方式及心理等主观因素的影响，也容易受到人的感知、记忆与表达环境、时间等客观因素的影响，稳定性较弱。划分言词证据的目的就是促使有关人员能够根据言词证据的特点注意言词证据的收集和审查、判断的方法，既要避免其在收集过程中因收集方式不当而发生变化，丧失真实性，也要注意通过对言词证据提供者的询问、观察及全案证据的综合考量来认真分析、鉴别言词证据的真伪。

　　[1]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第327页。

　　在我国法定的证据种类中，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及鉴定结论都属于言词证据。鉴定结论是具有专门知识并具有鉴定人资格的人，运用科学技术手段和自己的专业知识对案件中的专门问题予以分析、鉴别所提出的意见，虽然其只能以书面的形式表达，但归根结底是鉴定人意见的陈述，因此也应当属于言词证据。除了鉴定结论外，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解既可能以口头形式表达，也可能以书面形式提出，如书面的证词，或者对证人口头提供的证言所作的笔录等。无论是采用口头形式还是书面形式，以上证据均属于言词证据。

　　非法言词证据是指以非法手段取得的言词证据。但非法手段的范围非常广泛，既包括侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人实体性权利，影响犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人意志自由的手段，如刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段，也包括仅侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人程序性权利，并不影响或不直接影响其意志自由的手段，如侦查人员违反规定单人取证等。我国最新修正的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”“两高三部”《排除非法证据规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”这里只提及了犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述，而没有提及犯罪嫌疑人、被告人辩解及鉴定结论，是因为前三种证据更有可能通过非法手段获取。而且仅包括以刑讯逼供、暴力、威胁等侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人实体性权利、影响其意志自由的手段取得的言词证据，不包括仅仅是程序违法所取得的言词证据。
 

　　(二)对非法言词证据的审查
 

　　对于证据的审查，应首先审查其合法性或者证据资格的问题，如果其属于采用刑讯逼供手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述，那么就意味着该证据根本就不具备证据资格，应当一律予以排除，而不必也不应再审查其内容的真实性。

　　对于以威胁、欺骗、引诱等手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以欺骗、引诱等手段取得的证人证言、被害人陈述是否应当予以排除，也不应通过证据内容的真实性来予以判断，否则就不是非法证据的排除，而是虚假证据的排除了。对于以这些非法手段取得的证据，也应当先审查其取证手段，从威胁、欺骗、引诱的方式本身来判断其对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人意志的影响程度，从而判断其是否可能影响证据的真实性，只要其可能(并非一定)影响证据的真实性，就应当被予以排除。因为，如果这些言词证据是在受威胁、欺骗和引诱的情况下作出的，其内容就很有可能是被指引好了的，其与案件中其他证据就很有可能是相互印证的，或者说其本来就是为了印证案件中的其他证据才被威胁、欺骗和引诱作出的，因此如果直接审查其内容，就很有可能得出该证据内容真实的错误结论，继而得出取证手段并未影响证据内容的错误结论，从而导致该证据不被排除而影响案件的正确处理。对于刑讯逼供、暴力、威胁等方式以外的其他非法手段所取得的言词证据是否应当予以排除，其标准并非是该言词证据本身的真伪，而是取证的手段是否可能影响证据的真实性。判断取证手段是否可能影响证据真实性的依据又要看取证手段是否影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，只要取证手段达到了影响犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人意志自由的程度，就有可能影响其所提供的言词证据的真实性，就应当被予以排除。

　　在实践中，如果有证据证明鉴定结论系鉴定人遭受暴力、威胁等非法手段而作，那么该鉴定结论亦应被予以排除。因为从保障人权的角度来说，鉴定人和证人的人身权利应当受到同等的保护，而从真实发现的角度来说，鉴定结论对案件认定的影响通常比证人证言更大，因此如果鉴定人受暴力、威胁等非法手段而作出虚假的鉴定结论，将比证人提供虚假的证言危害更大。

　　同时，应当注意将记录犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人陈述的录音、录像资料与作为证据种类的视听资料区别开来。前者是记载犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言和被害人陈述的一种方式或工具，在证据种类上仍然分别属于犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言和被害人陈述，在证据分类上仍然属于言词证据。因此，如果该录音、录像资料所录制的陈述是犯罪嫌疑人、被告人、证人或被害人被刑讯、暴力、威胁等手段而被迫作出的，那么该录音、录像资料亦应作为非法言词证据被予以排除。
 

　　(三)对非法言词证据的排除
 

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”“两高三部”《排除非法证据规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”可见，在审查批准逮捕、审查起诉和裁判环节上，非法取得的言词证据都应当被予以排除。西方国家采用审判中心主义，非法证据的排除主要发生在审判阶段，我国采诉讼阶段主义，因此非法证据的排除发生在刑事诉讼的各个环节上。当然，这绝不意味着西方国家在作出逮捕、起诉等决定时可以以非法取得的证据作为根据，而只意味着，在这些国家，非法证据排除作为一种具有特定含义的证据规则，仅适用于审判阶段。非法证据的排除意味着这些证据不能被作为批准逮捕、提起公诉和定案的根据。证据的排除可能通过两种不同的机制进行，在英美国家，事实认定是由陪审团决定的，而证据的排除是由法庭在没有陪审团参与的情况下预先确定的，因此一旦证据被予以排除，就意味着这个证据不得展示给陪审团。对陪审团来说，就相当于这个证据从来没有存在过，因此该证据也就不会对陪审团就案件事实的认定产生任何影响。而在大陆法系国家，证据的排除和案件事实的认定均由法官来决定，因此虽然一旦某一证据被排除了，该证据也会被禁止在法庭上展示和接受质证。但是法官在决定是否排除该证据之时，实际上就已经或多或少地接触到了该证据，他知道该证据的存在，甚至或多或少地知道该证据的内容，因此，该证据多少可能会对他的判断产生影响，所以法官在作出决定时要特别注意“忘记”该证据的影响。我国的证据排除机制与大陆法系国家大体相同，决定是否批准逮捕或提起公诉的检察官以及作出裁判的法庭都不可能不接触非法取得的证据。其中，在审判阶段，如果被告人是在开庭之前就提出了其审判前供述系非法取得，那么法庭应当在公诉人宣读起诉书之后，就先进行证据的合法性调查程序。如果通过该程序，被告人的审判前供述被予以排除，那么它就不得再在法庭上被宣读，以此将其对法庭判断的影响降到最小。但是除此之外，检察官和法官都必然会知悉非法证据的内容，从而导致所谓的排除，只是要求他们在作出决定时要“忘记”该证据，不以该证据作为判断和决定的根据。

　　关于非法言词证据的排除，在实践中需要注意以下问题：[1](1)尽管排除非法证据既是维护程序正义的需要，也是维护实体正义的需要，但是实践中在是否排除非法证据的问题上却可能存在价值冲突。如某些证据虽然是通过非法手段取得的，但却可能是真实可靠的，在是否排除这样的证据方面就存在价值冲突。如果不予排除，就等于放纵侦查人员违法取证，漠视犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的权利，但如果予以排除，又可能导致案件事实无法认定，无法将犯罪分子绳之以法。其实立法者已经考虑到了这样的价值冲突，因此才仅将通过刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的言词证据予以排除。在实践中，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，都应当一律予以排除，不需要司法人员再作价值考量。对于采用刑讯逼供、暴力、威胁之外的其他手段所取得的言词证据，则要由司法人员根据具体情况综合考量，对程序正义与实体正义、人权保障与真实发现之价值予以平衡。如果该非法手段影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，可能导致陈述不真实，也即其不仅违背了程序正义，还有可能危及实体正义，不仅有损于人权保障，还可能有损于真实发现，那么对于这样的证据也应当予以排除;相反，如果取证手段仅仅是在程序上违法，而不影响犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，不会影响其陈述的真实性，则允许补正。(2)排除非法言词证据，不能将其作为批准逮捕、提起公诉和定案的根据，不仅意味着有关法律文书在说明理由和列举相关证据时，不能以该证据为根据，更意味着检察官和法庭在作出相关判断时不应受到该证据的影响。也就是说，一旦某证据被排除，法庭或检察官就应当“忘记”该证据，使该证据不对他的判断产生任何影响。排除非法证据，仅意味着该言词证据的内容不能被作为批准逮捕、提起公诉或定案的根据，如果是要证明存在刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证手段本身，则该非法言词证据可以作为依据。(3)排除非法言词证据，仅意味着该被排除的非法言词证据不能被作为批准逮捕、提起公诉或定案的根据，并不意味着就不能批准逮捕、提起公诉或定案。如果排除了非法言词证据，案件中的其他证据对犯罪事实的证明仍然可以达到刑事诉讼法关于批准逮捕、提起公诉或者定案的证明标准，那么当然可以依据其他证据作出相关的决定与裁决。

　　[1]参见杨迎泽、张红梅：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第249—250页。
 

　　(四)言词证据的补强规则
 

　　“两高三部”《死刑案件证据规定》第37条规定：“对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。”本条规定对特定的被害人、证人和被告人提供的言词证据和与被告人有利害关系的证人所作的对被告人有利或不利的证言，应当慎重使用。该类证据因提供主体的特殊性而可能影响证据的真实性、可靠性，因而采信时需要谨慎，只有经过补强能够与其他证据相互印证时，才能作为定案的根据。我国最新修正的《刑事诉讼法》第60条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是关于证人作证资格的规定。如果证人由于特定的生理或者精神上的缺陷导致不能辨别是非、不能正确表达的人，就被排除证人的资格。这里“生理上、精神上有缺陷”不是指所有各种生理缺陷，如断肢、跛腿、近视、色盲、瘫痪等，或普遍意义上的精神缺陷，如轻微的神经官能症或者间歇性精神病，而是特指那些丧失了辨别是非能力和正确表达能力的严重精神病患者以及聋、哑、盲、丧失记忆功能等严重影响其辨别是非能力和正确表达能力的生理缺陷。在实践中，证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一。但只要该证人的陈述是在其有限的认识能力范围之内的，都不应剥夺其作证的资格。例如，聋哑人可就其看到的事实作证，智力低下的人可就其认识范围内的简单事实作证，间歇性发作的精神病人也可就其在精神状态正常时所认识到的事实作证，等等。至于被害人及被告人作证的资格，刑事诉讼法没有明确的限制，在司法实践中，一般也是根据待证事实的复杂程度及被害人、被告人的认识能力、记忆能力和表达能力，从而决定其该证人的作证能力是否应受到限制。生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人只要尚未丧失正确认知、正确表达能力，其陈述、证言和供述可以作为证据使用。但是人作为定案根据的，则要保持谨慎，必须有其他证据予以印证，如物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录或者其他生理及精神均正常的证人、被害人、被告人的陈述、证言和供述等，担保其陈述、证言和供述的自愿性、准确性、真实性，才可以采信。

　　我国《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”可见，与被告人有亲属关系、密切关系或者与被告人有利害冲突的证人均具备证人资格，但是这类证人有时为了自身的利益或是为了被告人的利益，可能作出真假掺半甚至虚假的证言，而这些证词往往对被告人罪轻罪重、此罪彼罪、有罪无罪起着重要的作用。在认真审查这类证人的证言时，要结合相关的各种证据，综合分析与判断，以得出正确的判断。例如李某故意杀人案，李某系王某女婿，因怀疑岳父、岳母挑拨其妻子与其母分家而怀恨在心。一天上午11时许，见其妻又回其岳父母家，李某即找朋友刘某到其岳父母家中评理。因话不投机，发生厮打，刘某在屋里持刀将李某岳父砍死，李某持刀将其妻及岳母追到院内砍伤。证人王某某证实在李某家院墙外看见李某将其妻及岳母追至当院砍伤，刘某在李某家西屋与李某岳父进行厮打的事实。在庭审中刘某辩护人提出，王某某是被害人的侄子，又是另一被告人李某的亲戚，有意将罪责推卸到刘某身上，其证言不真实，且以王某某的身高在李某家墙外，根本看不见院里，更看不见刘某在西屋与李某岳父厮打的事实。法庭休庭对此情况进行核实，经核实证明，李某家墙外为一土坡，王某某身高1.85米，站在墙外能看见李某家西屋和当院，因此法庭采信了王某某的证言。[1]

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第208—209页

　　在运用言词证据补强规则时，需要准确界定与被告人有亲属关系的证人的范围。参考《公务员法》关于任职回避中有关亲属关系的界定以及《继承法》有关亲属间继承关系的认定，被告人亲属关系的范围包括：(1)夫妻关系。法律承认的婚姻关系的双方，即丈夫和妻子，互为夫妻关系。夫妻关系的成立，以双方依法领取结婚证为标准;夫妻关系的结束，以双方依法领取离婚证或人民法院的离婚判决已经生效为标准。(2)三代以内直系血亲关系。直系血亲关系是指生育自己和自己所生育的上下各代亲属，他们和自己有着直接的血缘关系，包括父母、祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女等。此外，根据《继承法》第10条的规定，父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。(3)三代以内旁系血亲关系。旁系血亲，是指具有间接血缘关系的亲室，即非直系血亲，但在血缘上和自己同出一源的亲属。三代以内旁系血亲关系包括：同源于父母的兄弟姐妹之间的关系(含同父异母、同母异父的兄弟姐妹);同源于祖父母的堂兄弟姐妹或者表兄弟姐妹之间的关系;同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹之间以及不同辈分的叔、伯、姑、舅、姨与侄(侄女)、甥(甥女)之间的关系。(4)近姻亲关系。姻亲关系是指以婚姻关系为中介而形成的亲属关系。姻亲关系可以分为三类：一是血亲的配偶，即自己的血亲的配偶，如直系血亲的配偶包括儿媳、女婿等;旁系血亲的配偶，如兄弟之妻、姐妹之夫、伯母、姑父、舅母、姨夫等。二是配偶的血亲，即自己的配偶的血亲，如配偶的直系血亲，即配偶之父母、祖父母;配偶的旁系血亲，即配偶的兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨等。三是配偶的血亲的配偶以及血亲的配偶的血亲，前者如妻或夫的兄弟之妻，后者如儿媳之父母等。从实际情况来看，配偶的父母、兄弟姐妹、儿女的配偶以及儿女配偶的父母，一般与被告人的联系较为紧密，在采信其证言时需要补强。

　　在运用言词证据补强规则时，需要准确界定与被告人有密切关系的证人之范围。《刑法修正案(七)》首次将与国家工作人员有“关系密切的人”列为利用影响力受贿犯罪的主体，从此，“关系密切的人”进入了刑事司法的领域。《刑法修正案(七)》所规定的“关系密切的人”是指，非国家工作人员以亲情、友情、利益等因素为纽带，与国家工作人员之间形成较为亲近的特殊关系的人。在实践中这种密切关系体现为：亲戚关系(非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。由于没有统一的分类标准，这些关系常常存在着相互交叉的情形，如情人之间，往往同时兼有情感关系和经济利益关系。在借鉴《刑法修正案(七)》关于“关系密切的人”的界定，在判断证人是否与被告人有密切关系时，可以从以下三个方面考虑：第一，从二者周围人员对其关系的角度考虑，被告人、证人的朋友、同事等周围人员认为二者关系密切。如认为证人是被告人的“情人”、亲戚、“干亲戚”或者是关系密切的同学、战友、同乡、同事、上下级，等等。第二，从被告人的角度衡量，其对与关系密切人之间的关系密切基本认可。当然，这需要相关的证据证明，比如通讯记录、短信联系、信件往来、见面次数，等等。被告人在被讯问时，有时会对这种密切关系加以否定，以获取对自己有利的证言的支持，以此必须根据相关证据来加以证明。第三，从关系密切人本身看，其对与被告人的关系也应有着基本的认识。当然这也需要相关的证据予以证明，而不能单凭关系密切人的证言认定其与被告人关系密切。

　　在运用言词证据补强规则时，需要准确界定与被告人有利害冲突的证人之范围。判断证人与被告人是否具有利害冲突，可以从三个方面考虑：(1)二者是否存在法律意义上的利害冲突关系，这种关系以本案的判断结果是否对证人产生一定的法律后果为判断标准。例如，在依法贿赂案件中，行贿人对受贿人受贿事实的证明。在毒品案件中，参与犯罪但没有被追究刑事责任或者免予追究刑事责任以证人身份证明被告人犯罪的人。在有“特情”协助办案的情况下，须特别注意这一点。一般情况下，“特情”发现犯罪线索向公安机关报告，是出于正常的工作目的，但个别“特情”为了立功或取得公安机关的信赖，有的甚至为了获得奖金、报酬不惜夸大事实，采取各种非法手段，设圈套引诱犯罪。(2)二者是否存在商业、职业等方面的竞争关系。(3)二者在社会交往中是否存在不睦关系。例如，证人与被告人曾因琐事发生纠纷因而结仇，证人曾与被告人是恋爱关系后因被告人移情别恋而分手等，在这种情形下不排除证人因记恨被告人而作虚‘假陈述。
 

　　(五)被告人审判前供述可以宣读、质证的情况
 

　　“两高三部”《排除非法证据规定》第10条规定：“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;(三)公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”该条文确认了被告人审判前供述在庭审中可以宣读、质证的几种情形，目的是确认这些情况下被告人庭前供述的证据资格及其处理。

　　1.对被告人审判前供述进行处理的两种情况。一种情况是予以排除，也即该供述不能作为定案的根据，如果是在公诉人宣读起诉书后就通过证据合法性调查程序而认定该供述系非法取得，那么在恢复针对起诉书指控的犯罪事实所进行的法庭调查后，该供述不能也不必再当庭宣读和质证;另一种情况是不予排除，但不予排除仅仅意味着对被告人的审判前供述可以当庭宣读和质证，至于其最终能否作为定案的根据，还要结合被告人当庭的供述以及其他证据来予以综合判断，只有在其既是合法取得，同时又可以与其他证据相互印证，可以被认定为真实可靠的情况下，才能作为定案的根据。换句话说，“排除”意味着不能作为定案的根据，或者说不具备作为定案根据的资格;而“不排除”则意味着可能作为定案的根据，或者说仅仅是取得了作为定案根据的资格，至于其最终究竟能否作为定案的根据，还要视其真实性而定。

　　2.法庭不排除被告人审判前供述的两种情况。其一，法庭没有对被告人审判前供述取证手段的合法性产生疑问。具体来说，又包括两种情况，一是被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据，那么法庭自然不会对取证手段的合法性产生疑问;二是被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，但是该线索或者证据却并没能使法庭对被告人审判前供述取证手段的合法性产生疑问。在这两种情况下，法庭都没有对被告人审判前供述取证手段的合法性产生疑问，因此该供述都不应当被予以排除。其二，法庭虽然在初步审查中对被告人审判前供述取证手段的合法性产生了疑问，但公诉人却提供了确实、充分的证据证明了被告人审判前供述系合法取得，排除了法庭的疑问，那么，在这种情况下，该供述也不应当被予以排除。

　　3.法庭决定排除被告人审判前供述的两种情况。其一，法庭确信被告人审判前供述系非法取得，自然要予以排除;其二，法庭并不能确信被告人审判前供述系非法取得的，但是也不能确信该供述系合法取得，也即法庭对被告人审判前供述取得手段的合法性存在疑问，而公诉人无法提供证据或者所提供的证据无法消除该疑问，那么，根据证明责任的原理，即应推定承担证明责任的那一方，也即公诉人所主张的事实是虚假的。换句话说，就是要推定该供述系通过非法手段取得，从而应当予以排除。可见，只要法庭不能确信被告人的供述是通过合法手段取得的，不管是已经确信被告人审判前供述系非法取得，还是仅仅只怀疑被告人审判前供述系非法取得，其在处理结果上都是一样的，也即只要公诉人无法以确实、充分的证据证明被告人审判前供述系合法取得，从而完全排除非法取证的可能，那么该供述就应当予以排除。

　　关于被告人审判前供述的处理，在实践中需要注意以下问题：[1](1)只要法庭不能排除对被告人审判前供述取证手段合法性的疑问，就应当决定排除该供述，而不是非得确实证明了该供述系非法取得才能排除该供述。实践中要防止强求辩方证明讯问人员取证手段违法的做法。(2)只要法庭不能排除对被告人审判前供述取证手段合法性的疑问，就应当决定排除该供述，而无论该供述真实与否。也就是说，即使该供述是真实的，只要它是通过本规定第一条中所规定的非法手段取得的，就应当被予以排除，而不能作为定案的依据。实践中要防止重视真实发现和惩罚犯罪，轻视正当程序和人权保障的错误倾向。(3)即使法庭确认被告人审判前供述系合法取得，也不能就直接将其作为定案的根据，因为合法取得的供述也可能是虚假的，因此一定要结合其他证据，尤其是结合被告人的当庭供述来对其真实性予以审查和判断，比如通过找出被告人审判前供述和当庭供述中不一致、相矛盾的地方，让被告人给出合理解释等方法来判断其审判前供述的真实性。

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第271 页
 

　　(六)非法言词证据排除的证明责任及证明标准
 

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”“两高三部”《排除非法证据规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”这两个条文规定了公诉人的证明责任和所必须达到的证明标准。

　　公诉人必须以确实、充分的证据排除被告人审判前供述属非法取得，该被告人审判前供述才能够被宣读、质证，如果经质证被法庭认为内容真实，才能够被作为定案的根据。这实际上是为公诉人规定了证明被告人审判前供述系合法取得所必须达到的证明标准。如果公诉人对被告人审判前供述系合法取得的证明不能使法庭确信该供述是合法取得的，换句话说，不能使法庭完全排除该供述系非法取得的怀疑，那么该供述就应当被推定为非法取得，从而不能被作为定案的根据，而不论该供述本身真实与否。同时，在非法取得被告人审判前供述后合法取得的被告人重复性陈述，与不能作为定案依据的被告人原陈述一致，也不能作为定案的根据。
 

　　(七)非法言词证据在二审阶段的审查和排除
 

　　“两高三部”《排除非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”本条规定了非法言词证据在二审阶段的审查和排除规则，明确了对第一审人民法院未予证据合法性调查的救济程序。

　　1.二审法院对非法言词证据审查的前提。对于被告人及其辩护人在第一审开庭审判前或法庭辩论结束前，提出被告人审判前供述系非法取得，并提供了相关线索或证据的，如果第一审法庭未经审查就直接以该供述作为定案的根据，则第二审人民法院应当对该供述取证手段的合法性予以审查。但是，如果第一审人民法院虽然没有对该供述取证手段的合法性予以审查，但也没有以该供述作为定案的根据，那么第二审人民法院就不必再对该供述取证手段的合法性予以审查了。也就是说，第一审法庭将合法性受到质疑的被告人审判前供述作为定案的根据，是第二审人民法院对该被告人审判前供述取证手段的合法性予以审查的前提。

　　2.二审法院对非法言词证据审查的方式。根据“两高三部”《排除非法证据规定》的相关规定，第一审法庭对被告人审判前供述取证手段合法性的调查，包括初步审查，显然都是开庭进行的。《刑事诉讼法司法解释》第253条规定：“在第二审程序中，如果合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，或者说合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化、证据充分的，可以不开庭审理。”此次修正的《刑事诉讼法》第223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”综合考虑这些规定，第二审人民法院对被告人审判前供述取证手段合法性的初步审查可以在合议庭决定是否开庭审理前先行进行，而且应当先于对第一审判决认定的案件事实本身的调查进行。如经初步调查，法庭并未对该取证手段的合法性产生疑问，则可以对第一审判决认定的案件事实本身通过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见等方式予以调查，并根据调查结果决定是否开庭审理。如果经初步调查，法庭对该供述取证手段的合法性产生了疑问，则应当开庭对证据的合法性予以调查。如果被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的，也应当开庭对证据的合法性予以调查。第二审人民法院开庭调查证据的合法性，应当要求控辩双方证明及进行控辩双方的质证与辩论。检察人员应当提供确实、充分的证据来证明该供述系合法取得，从而排除第二审合议庭的疑问，如果检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实充分的，也即无法使第二审合议庭排除审判前供述可能系非法取得的疑问的，那么，不问该供述究竟是否确实为非法取得，也不问该供述的内容是否为真实，该供述都不能作为二审定案的根据。

　　关于非法言词证据在二审阶段的审查和排除，在实践中应注意以下问题：(1)注意以下几种情况的不同处理，其一，如果被告人及其辩护人提出被告人审判前供述系非法取得，第一审人民法院没有审查，并以该供述作为定案根据，那么第二审人民法院应当对该供述取证方式的合法性予以审查，如果认为不能排除非法取证的可能，则不能以其作为二审认定案件事实的根据;其二，如果第一审人民法院没有审查，但也没有以该供述作为定案的根据，那么第二审人民法院就不必再对该供述取证方式的合法性予以审查;其三，如果第一审人民法院对被告人审判前供述的合法性予以审查，但认为可以排除非法取证的可能，从而仍然以该供述作为了定案的，而在第二审期间，原审被告人及其辩护人又提出了该供述系非法取得的，第二审人民法院应当对该供述取证手段的合法性予以重新审查，如果认为不能排除非法取证的可能，则不能以其作为二审认定案件事实的根据;其四，如果第一审人民法院认为不能排除被告人审判前供述系非法取得从而没有将该供述作为定案的根据，而人民检察院提出了抗诉，那么第二审人民法院应当按二审程序对该供述取证手段的合法性予以重新审查，如果第二审人民法院认为可以排除非法取证的可能，那么该供述可以作为二审定案的根据;最后，如果被告人及其辩护人在第一审法庭辩论终结前没有提出被告人审判前供述系非法取得，而在第二审期间却又提出被告人审判前供述系非法取得，第二审人民法院也应当对该供述取证手段的合法性予以审查，如果认为不能排除非法取证的可能，则不能以其作为二审认定案件事实的根据。‘13(2)除了人民检察院对第一审人民法院排除被告人审判前供述提出抗诉或被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的证据提出异议，可能影响定罪量刑的情况外，第二审合议庭应当先对被告人审判前供述的合法性予以初步审查，经初步审查而对被告人审判前供述取证手段的合法性产生了疑问的，应当开庭审理，对被告人审判前供述取证手段的合法性予以先行调查;经初步调查认为可以排除非法取证之可能性，并经阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为第一审判决认定的事实清楚，证据充分的，可以不开庭审理.

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第274_75页
 

　　二、物证、书证的排除
 

　　(一)非法取得的物证、书证的排除
 

　　物证是指以其外部特征、物质属性和存在场所来证明案件真实情况的物品或者痕迹。书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。从证据分类的角度来讲，物证和书证都属于与言词证据相对应的实物证据，也即以实物形态为表现形式的证据。[.]我国最新修正的《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”排除非法取得的物证、书证有三个前提条件：其一，该物证、书证的取得明显违反法律规定;其二，由于该物证、书证的取证方式违法而可能影响司法公正;其三，提供物证、书证的那一方无法对该物证、书证的瑕疵予以补正或者作出合理的解释。在实践中需要注意将以书面形式记录或表述的证人证言、被害人陈述等与书证严格区分开来，因为立法对于这两种证据在证据排除方面的立场是完全不一样的。以书面形式记录或表述的证人证言、被害人陈述是在案件事实发生之后形成的，除了证人或被害人主动提交的书面证言或书面陈述外，都是由取证行为促成的，没有取证的行为，也就不会有该书面证言、陈述或关于证言、陈述的记录，因此其内容受取证行为合法性的影响较大。且证人、被害人人身权利与意志受取证行为侵害的可能性也较大。书证一般是在案件事实发生之前或之时形成的，并且书证的形成与取证行为无关，即使没有取证行为，该书证也已经存在，只是不会进入诉讼而已。虽然随着现代信息科技的发展，有些书证也可能在案件事实发生之后通过取证行为才以书面形式反映出来，但此前它也必然以电脑数据等形式存在着，而不是由于取证行为才形成的，如打印出来的通讯记录、存取款记录等，除非存在伪造、篡改的情况，其内容一般不受取证行为合法性本身的影响，也不直接涉及个人的人身权利与意志。对于书面证言或被害人的书面陈述，在提供证据一方的证明责任和对非法证据的排除方面，立法都采取了远比书证更为严格的立场。[2]

　　[1]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第155页。

　　[2]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第287页.
 

　　(二)来源不清物证、书证的排除
 

　　“两高三部”《死刑案件证据规定》第9条第1款规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”本条款是关于来源不清物证、书证排除的规定，包括两个方面的含义：一是对于物证、书证收集的笔录及扣押清单要求。实践中，物证、书证的收集方法主要有勘验、检查、搜查提取、扣押。运用这些方法收集物证、书证应当制作笔录。笔录内容应当能够反映物证和书证的来源，即该物证、书证是何人在何地、何时、用何种手段收集到的。二是如果没有附上相关笔录和扣押清单，且又无其他证据能够证明物证、书证来源的，该物证、书证不能作为定案的根据。这意味着追诉机关对其收集的物证、书证，应当向法庭明确证明该物证、书证的来源。之所以作出这样的规定，一方面，物证、书证属于实物证据，具有很强的客观性和稳定性，但是被动性和依赖性也较明显，其证明价值常常要依赖于诉讼主体运用一定的技术手段加以发现和固定。而且，物证、书证还容易受外力作用而消失，故更需要及时地发现、固定和保全。笔录及清单的制作是固定和保全物证、书证的重要手段，也是收集的基本要求。另一方面，只有明确应该附有而没有附有相关笔录、清单导致证据来源不明的后果——相关物证、书证不能作为定案的根据，才能进一步促使侦查机关依法收集物证、书证。适用来源不清物证、书证的绝对排除规则，在司法实践中应注意以下问题：对于通过勘验、检查、搜查提取、扣押等方法取得的物证、书证，只有在没有附上勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单，而且又无其他方法证明其来源时，该证据才应排除。如果对物证、书证的来源存疑，但能作出合理解释的，可以作为证据使用。[1]

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第68 ~69 页
 

　　(三)瑕疵物证、书证的裁量排除
 

　　“两高三部”《死刑案件证据规定》第9条第2款规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：(一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”第3款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这两个条款是关于瑕疵物证、书证的裁量排除规则的规定，包含以下几层含义：一是瑕疵物证、书证的类型，包括以上四种情况。在此需要特别指出的是，有瑕疵的物证、书证与非法取得的物证、书证存在本质差别。非法取得的证据，强调的是取证手段与方法严重违法，侵害了公民基本权利;而有瑕疵的证据，一般是指在取证过程或者某一环节中遗漏了某些事项，导致该证据在形式上有欠缺，不够完美。对于严重非法取得的物证、书证，应当排除;对于有瑕疵的证据，一般不直接排除，而是允许先采取补救措施。二是对于瑕疵证据，必须通过有关办案人员的补正或者作出合理解释后方可以采用。所谓补正，是直接纠正原有的遗漏，如没有签名的，补充签名;没有详细记录的，重新补上。所谓作出合理的解释是在补正不可能的情况下，由相关办案人员对该瑕疵作出合情合理的解释，使人确信该物证、书证是真实的。三是对物证的来源及收集过程有疑问，举证人又不能作出合理解释的，法院不能将其作为定案的根据。对于有瑕疵的物证、书证，之所以没有规定强制排除，而是允许采取补救措施，使其转化为合格的证据，主要是考虑到：对于没有严重侵犯基本权利，又对证明案件真实情况有直接作用的瑕疵证据一概予以排除，无疑会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力，社会公众的利益得不到保护。将瑕疵证据予以转化使其具有合法性，能使其证明实体真实的作用得到充分发挥，可有效避免放纵犯罪。

　　适用瑕疵物证、书证的裁量排除规则，需要注意两个问题：第一，有瑕疵的物证、书证最终能否采用，取决于补正和合理解释的效果。而且，并非作出补正或合理解释后，就必须采用，只是“可以采用”。至于最终是否采用，还得结合案情和其他证据结合审理判断。第二，注意把握非法证据与有瑕疵证据的界限，这当中不可避免地涉及裁判者的自由裁量权。我们认为，此界限可以从以下两个方面综合把握：一是是否侵犯公民宪法权利。如果侵犯了公民宪法权利，应视为非法证据;反之，就属于有瑕疵的证据。二是对该证据真实之影响。如果取证的方式、程序存在的问题导致证据真实性难以保障的，可以认定为是非法证据;反之，应认定为有瑕疵的证据。(1)
 

　　三、被告人供述的排除
 

　　(一)采用刑讯逼供等非法手段取得被告人供述的排除
 

　　将供述作为证明犯罪的工具，这种做法有着悠久的历史，中国封建社会一直将刑讯作为合法的侦查取证手段，时至今日，“由于受封建社会司法制度中‘无供不录案’、t罪从供定’思想的影响，有的公安司法人员总认为有口供定案才踏实，为求口供而导致刑讯逼供等违法犯罪行为发生，这又使口供的真实性受到影响”。[2]

　　由于人在遭受极度痛苦的情况下会为了减轻痛苦而说出任何事情，因此，通过此类手段获得的供述大多是不真实的。“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷。其或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣告无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被宣告无罪时，其就把较重的刑罚改变为较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[3]

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第71页。

　　[2]参见樊崇义等著：《证据法学》，法律出版社2000年版，第100页。

　　[3]参见[意]贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2005年版，第89页

　　对于以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，许多国家都确立了绝对的排除规则，之所以排除此种供述，“并不只是因为此种供述可能是不真实的;基本的公正理念也要求法院不得使用通过此种强迫的手段获取的证据”。[.1我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序、可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”《刑事诉讼法司法解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”“两高三部”《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”

　　[1]参见[美]诺曼。嘉兰等著、但彦铮等译：《执法人员刑事证据教程》，中国检察出版社2007年版，第229页。

　　上述法律规定体现出以下三个层次的理念：首先，人权是宪法规定的基本权利。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的人权也应当得到尊重和保障。由于侦查人员迫于破案压力极有可能采用刑讯逼供等非法手段获取口供证据，故为保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权和诉讼权利，法律严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，如果侦查人员违反法律规定采用刑讯逼供手段获取证据，还将承担相应的法律责任。其次，由于口供证据不稳定，极易存在虚假的情形，故应当对口供持审慎态度，不能过度依赖口供。最后，对于在实践中违反法律规定，采用刑讯逼供等非法手段获取证据的情形，如果采用此类证据只会放任和纵容刑讯逼供等非法取证行为，进而导致恶性循环，很难有效预防冤假错案的再次发生。因此对于经依法确认的采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述，应当予以排除，不能作为定案的根据。通过排除采用刑讯逼供等非法手段获取的供述，有助于从根本上遏制刑讯逼供。
 

　　(二)违反法定取证程序无法确定客观真实性的被告人供述的排除
 

　　“两高三部”《排除非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”讯问被告人是一项法定的取证工作，应当遵循法律规定的讯问程序。违反法定讯问程序获取的被告人供述，如果缺乏客观真实的实际保障，就不具证据资格，不能作为定案的根据。在司法实践中，违反法定讯问程序，导致被告人供述不具据资格的情况主要有以下两种[1].

　　[1]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月版，第220~ 223页。

　　1.讯问笔录形式不规范。为确保讯问笔录客观全面反映被告人供述的实际情况，避免讯问笔录出现错误、疏漏或者事后故意涂改，法律和相关规定明确了讯问笔录的形式要件。我国最新修正的《刑事诉讼法》第120条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条规定：“讯问笔录应当交给犯罪嫌疑人核对或者向其宣读。如果记录有差错或者遗漏，应当允许犯罪嫌疑人更正或者补充，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名(盖章)、捺指印，并在末页写明‘以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符’。拒绝签名(盖章)、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。”根据上述规定，如果讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印，则无法确保被告人曾经核对过讯问笔录，甚至无法确定该讯问笔录中记载的内容是由被告人所陈述，进而无法确保讯问笔录的真实性，故不能确认其证据资格，自然也不能作为定案的根据。

　　2.讯问特殊被告人时未提供手势辅助或者翻译辅助。聋哑人缺乏口头言语交流能力，如果没有通晓聋、哑人手势的人员提供辅助，就无法接受讯问，进而无法作出供述和辩解;少数民族人员、外国人不能通晓当地通用的语言文字，如果没有翻译人员提供辅助，也无法接受讯问，进而无法作出供述和辩解。最新修正的《刑事诉讼法》第119条规定：“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。”第9条第1款规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”上述规定明确了为特殊类型的被告人提供通晓聋、哑人手势的人员或者翻译人员等辅助人员的义务。如果讯问聋哑被告人或不通晓当地通用的语言文字的少数民族被告人、外国被告人，应当提供通晓聋哑人手势的人员或者翻译人员而未提供的，由于无法确保此类被告人所提供的供述的真实性，故本规定否定此类被告人供述的证据资格，不能作为定案的根据。
 

　　四、鉴定意见的排除
 

　　(一)违法或者不适格鉴定意见的排除
 

　　鉴定意见在诉讼证明过程中具有非常重要的作用。尤其是指纹鉴定结论、DNA鉴定结论，能够直接锁定被告人，是认定案件事实的关键性证据。但在司法实践中，各种主客观的因素都可能对鉴定意见的证据能力产生实质性的影响，甚至导致鉴定意见丧失证据资格，不能作为定案的根据使用。“两高三部”《死刑案件证据规定》第24条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件、或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的：(三)鉴定程序、方法有错误的;(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;(七)违反有关鉴定特定标准的;(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。”该条确定了违法或者不适格鉴定意见的排除规则。在司法实践中，鉴定的程序方法和基础的材料可能影响鉴定意见的真实性，例如，鉴定程序、方法有错误的;鉴定对象与送检材料、样本不一致的;送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;违反有关鉴定特定标准的。鉴定意见也可能因不符合法律规定的形式要件而影响其真实性，例如，鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;鉴定人不具备’法定的资格和条件，鉴定人不具有相关专业技术或者职称，鉴定人违反回避规定的;鉴定文书缺少签名、盖章的。对于因各种主客观因素的影响而导致欠缺真实性的鉴定意见，因其极有可能导致案件事实的认定出现偏差甚至错误，故不能作为定案的根据。应当认识到，我国《刑事诉讼法》第146条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”根据该条规定，如果当事人对上述欠缺真实性的鉴定意见提出异议，可能并不会导致法院排除该鉴定意见，而是可能启动补充鉴定或者重新鉴定程序。同时鉴定意见可能因其与证据对象没有关联而缺乏证据资格。对于缺乏关联性的鉴定意见，因其缺乏证据资格，故不能作为定案的根据。

　　(二)存疑鉴定意见的补证规则
 

　　我国“两高三部”《死刑案件证据规定》第24条规定：“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”该条确定了存疑鉴定意见的补证规则。

　　根据我国《刑事诉讼法》第190条的规定，对未到庭的鉴定人的鉴定意见，应当当庭宣读。审判人员应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。由于法律并未强制鉴定人出庭作证，书面的鉴定意见具有合法性，故鉴定人出庭率较低。为切实保护当事人的辩护权，相关规定赋予了当事人对鉴定意见的异议权。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”鉴定人出庭作证，有助于妥善解决相应的争议问题，消除当事人的异议，进而确保准确地认定相关的案件事实。

　　鉴定人出庭作证，需要遵守相应的程序规范，并对鉴定意见尤其是其中的争议问题作出详细的说明。《刑事诉讼法司法解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。鉴定人到庭后，审判人员应当先核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系，告知鉴定人应当如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定要负的法律责任。鉴定人说明鉴定结论前，应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。”在司法实践中，鉴定人可能因客观原因无法出庭作证，例如鉴定人在庭审期间身患严重疾病或者行动极不方便，作为一种变通，鉴定人可以针对鉴定意见存在的疑问出具相关的说明。当事人除了对鉴定意见提出异议外，还可以申请补充鉴定或者重新鉴定。根据《刑事诉讼法》第192条的规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”《刑事诉讼法司法解释》第59条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题申请补充或者重新鉴定。”如果当事人对鉴定意见有异议，可以申请补充鉴定或者重新鉴定，这也是当事人质证权的应有之义。法院应当重视保护当事人对鉴定意见的异议权，同时也应当认真审查补充鉴定或者重新鉴定后得出的鉴定意见。
 

　　五、勘验、 检查笔录的排除
 

　　“两高三部”《死刑案件证据规定》第26条规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”本条规定了违反法律规定的勘验、检查笔录的排除规则，以及存在瑕疵的勘验、检查笔录的审查规则。

　　现场勘验、检查笔录作为对现场勘查及取证工作的客观记录，应当符合法律有关规定的要求。作为一种法律文书，现场勘验、检查笔录应当“客观、全面、完整”地记录现场勘查情况[l]，故能够作为核查现场或者重建现场原状的依据。所谓客观，就是指勘查人员在制作笔录时，要对现场和现场勘查情况进行客观记载，不能包含主观分析、判断。所谓全面，就是指勘查人员必须将现场上一切与犯罪有关的客观情况和勘查过程、结果记录下来，尤其是要准确、全面地记录取证过程和证据特征。所谓完整，就是指现场勘查笔录、现场照相、现场绘图三个部分要齐全，缺一不可，对于特定的案件还要单独制作现场录像。在司法实践中，对现场勘验、检查笔录存在的一些明显不符合法律及有关规定的情形，能够作出合理的解释或者说明，具体包括以下情形：[2]

　　[1]参见管光承等：《现场勘查》，法律出版社2000年版，第207页。

　　[2]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月版，第216—217页。

　　第一，侦查人员未依法实行回避。《刑事诉讼法》第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”因此，尽管该侦查人员依法应当回避，但不妨碍其在回避决定作出前继续开展勘查工作。

　　第二，无证搜查。《刑事诉讼法》第136条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”因此遇有紧急情况，侦查人员可以进行无证搜查。

　　第三，被搜查人或其家属未在笔录上签名、盖章。《刑事诉讼法》第138条第1款规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”因此，如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，则无法在笔录上签名、盖章。

　　第四，犯罪嫌疑人未在笔录上签名、盖章。《刑事诉讼法》第130条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”该条虽未规定犯罪嫌疑人拒绝在检查笔录上的签名、盖章如何处理，但实践中可能出现犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章的情形。第五，死者家属未在解剖通知书上签名、盖章。《人民检察院刑事诉讼规则》第168条规定：“人民检察院决定解剖死因不明的尸体时，应当通知死者家属到场，并让其在解剖通知书上签名或者盖章。死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名、盖章的，不影响解剖的进行，但是应当在解剖通知书上记明。对于身份不明的尸体，无法通知死者家属的，应当记明笔录。”

　　对上述情形，法律规定应当在相应的笔录上作出说明，但在实践中笔录制作人可能因为工作疏忽而未能在笔录上注明。由于笔录存在的上述不符合法律和有关规定的情形，均存在正当的理由，故可以通过解释或者说明恢复笔录的合法性。

　　此外，对于现场勘验、检查笔录中存在的疏漏或者错误，如漏记、错记现场物证、书证，漏记、错记笔录格式中所列的相关事项，有关现场物证、书证的特征描述与现场照片不一致，等等，也需要笔录制作人结合现场照片、图表或者录像作出合理的解释或者说明，必要时还可能需要进行复验、复查，从而确保现场勘验、检查笔录的真实性。在司法实践中，对现场勘验、检查笔录存在的某些明显不符合法律及有关规定的情形，无法作出合理的解释或者说明，例如，笔录中记载的勘查人员不符合法律规定，笔录中记载的提取相关物证、书证的情况没有见证人在场。此类笔录因为违反法律及有关规定，且无正当的理由，导致证据缺乏关联性和真实性，故不能作为证据使用。

　　一些案件中，勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，上述证据问题影响到勘验、检查笔录的真实性和关联性。

　　对于此类情形，如果一概否定勘验、检查笔录的证据能力，就将导致勘验、检查过程中获取的物证、书证等证据丧失合法来源，进而影响到案件事实的准确认定，故应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条的规定，勘查现场，应当按照现场勘查规则的要求拍摄现场照片，制作《现场勘查笔录》和现场图。对重大、特别重大案件的现场，应当录像。由于案卷材料中存在现场照片、现场图以及现场录像，故对于上述情形，可以结合现场照片、现场图以及现场录像审查勘验、检查笔录记载的内容的真实性和关联性。

　　此外，对于勘验、检查笔录真实性和关联性的审查，还应当结合案件的其他证据进行。例如，对于现场勘验、检查笔录中记载的物证、书证所具有的特征及其在现场所处的状态，如果能够与被告人供述、被害人陈述或者证人证言证实的情况相印证，就能够印证该笔录相关内容的真实性，进而确定物证、书证的实际来源。
 

　　六、视听资料的排除
 

　　“两高三部”《死刑案件证据规定》第28条规定，“具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。”本条规定了对真伪和来源不明的视听资料的排除规则。伪造、变造或者严重失真的视听资料，因其不能证明案件事实，相反却会影响案件事实的准确认定，甚至可能导致案件事实认定出现错误，因此不能作为定案的根据。真伪不明的视听资料以及因为来源不明导致真伪不明的视听资料，因其存在伪造、变造或者严重失真的重大风险，故不能作为定案的根据。
 

　　(一)真伪不明的视听资料
 

　　对于当事人提供的来源明确的视听资料，如果对其真实性存在疑问，就应当实行严格的审查。这种审查可以借助证人证言、被告人供述、被害人陈述进行。例如，如果目击证人同时观察到视听资料所记录的案件情况，那么，该证人就能够证实，特定的视听资料是对案件情况客观真实的记录。在司法实践中，侦查机关自己制作的视听资料，如果具备完整的证据保管链条，就能够证明自身的真实性，不易引起争议。对于侦查机关从其他单位或者个人处提取的视听资料，虽然来源明确，但由于缺乏证据的保管链条，故此类视听资料的真实性容易引发争议。为避免事实认定出现偏差甚至错误，对于此类视听资料，如果经审查或者鉴定不能确定真伪，就不能将之作为定案的根据。需要指出的是，对视听资料真伪的上述审查，并不以当事人提出异议为前提。根据《刑事诉讼法》第191条的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，合议庭在审查判断证据的过程中，应当重视审查视听资料的真伪，如果对视听资料的真伪存疑，就应当及时进行鉴定，以便准确地认定案件事实。
 

　　(二)来源不明的视听资料
 

　　由于视听资料的制作和提取过程都存在剪辑、增加、删改和编辑等伪造、变造的可能性，所以应当对视听资料的来源进行严格的审查。通常情况下，视听资料都有明确的制作人，进而能够证实视听资料的整个制作过程。同时如果视听资料的取证过程规范，也能够证实取得该证据的时间、地点和方式等问题。对于上述来源明确的视听资料，一般不会引起真伪方面的争议。但在司法实践中，有些视听资料的制作过程是自动进行的。例如，银行内部安装的视频监控系统是自动获取视频资料的，没有制作人或者目击证人能够证实该视听资料的制作过程。此时，对于该视听资料的真实性，就取决于“录制设备运行的科学原理、操作者的资格、设备的状态、视听资料本身未改变的状态以及从录制设备到法院的保管链条的完整性”。[1]

　　[1]参见[美]罗纲德.艾伦等著、张保生等译：《证据法：文本、问题和案例》，高等教育出版社2006年版.第233页。

　　如果对视听资料的制作，取得的时间、地点、方式等来源问题存在异议，就表明该视听资料的真伪面临着质疑。为了消除上述异议，需要视听资料的制作者、提取者对视听资料的制作、提取过程作出合理的解释，或者提供必要的证明，如果通过解释和证明等方式明确了视听资料的制作、提取过程，就表明该视听资料的来源可靠。如果不能作出合理的解释或者提供必要的证明，就表明该视听资料来源不明，对于来源不明的视听资料，其真伪自然也无相应的保障，故不能作为定案的根据。

　　在司法实践中，对视听资料的制作，取得的时间、地点、方式等有异议，主要是指对方当事人提出的异议，合议庭应当认真对待当事人的异议，并及时要求视听资料的举证方作出合理的解释或者提供必要的证明。如果合议庭在审查判断视听资料的过程中，发现视听资料的制作，取得的时间、地点、方式不明确，即使对方当事人并未提出异议，也应当及时要求视听资料的举证方作出合理的解释或者提供必要的证明，以便核实视听资料的来源，确保视听资料的真实性，进而准确认定案件事实。
 

　　七、辨认笔录的排除
 

　　辨认是在侦查人员主持下由被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪嫌疑人、与案件有关或疑与案件有关的物品、尸体、场所进行识别认定的一项侦查措施。辨认笔录是以笔录的方式全面、客观地记录辨认的全过程和辨认结果并有在场相关人员签名的笔录。“两高三部”《死刑案件证据规定》第30条第1款规定，“侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的; (二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外。(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。”本法条在肯定司法实践中辨认笔录证据能力的基础上，明确规定了排除辨认结果的两个条件：一是存在本法条明确规定的严重违反辨认程序和规则的五种情形之一，即(1)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(2)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(3)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(4)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等辨认对象除外。(5)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。二是无法确定辨认结果的真实性，即基于上述五种情形的存在，无法确认该辨认结果的真实性的。也就是说，只要有上述五种情形之一的，原则上应推定无法确认辨认结果的真实性，从而排除辨认笔录的证据资格。这里需要注意的是，由于对犯罪嫌疑人和尸体的辨认，无法将其混杂在同类对象中，因此是单一的辨认，更容易出错，在此情况下进行的辨认，更要严格程序。对尸体的辨认，必要时应当进行法医物证鉴定。