编者按：毒品违法犯罪并不是一种单一的犯罪行为，它还诱发和催生大量的其他违法犯罪活动，并造成社会财富的大量流失。所以，毒品类犯罪一直都是国家严厉打击的对象。现阶段，毒品类犯罪在我国表现出高发且持续增长的趋势，针对这类高频重罪，编者从最高人民法院发布的刑事审判参考中归纳出以下36条裁判规则，不当之处敬请指正。

 

　　【归类】容留他人吸毒罪
 

　　【问题1】旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予制止，是否构成容留他人吸毒罪?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集)[第1032号]：聂凯凯容留他人吸毒案

　　【规则一】发现入住客人吸食毒品后不予制止，其行为属于放任他人吸毒，应以容留他人吸毒罪论处，但量刑时可适当从轻。容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意;但并非对于所有放任型的容留他人吸毒行为都要追究刑事责任。在个案处理上,要根据案件的具体情况区别对待。例如，房主出租房屋后，偶然发现他人在房屋内吸食、注射毒品未予制止或者报案的，一般不成立本罪;行为人放任共同生活的家庭成员在自家住所吸食、注射毒品的，一般也不成立本罪。根据《禁毒法》、《治安管理处罚法》、《旅馆业治安管理办法》的规定，旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告。发现入住客人吸食毒品后不予制止的容留行为毕竟不同于事先明知他人吸食毒品而提供场所的行为，旅馆经营者也没有从吸毒人员处收取除应收房费外的其他费用，故量刑时可以酌情从轻处罚。
 

　　【归类】制造毒品罪
 

　　【问题2】在毒品中添加非毒品物质是否构成制造毒品罪?

　　【来源】刑事审判参考(总第87集)[第800号]凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案

　　【规则二】不构成，制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。主观目的不是制造出一种新类型的毒品，而是通过混合的形式以掩人耳目，不属于制造毒品的行为。
 

　　【归类】走私毒品罪
 

　　【问题3】被告人拒不承认其主观上明知走私的物品系毒品，对其主观明知如何认定?

　　【来源】刑事审判参考(总第75集)[第638号]傅伟光走私毒品案

　　【规则三】行为人拒不承认其主观上明知走私的物品足毒品时，应当综合案件的客观实际，根据常识、常理和逻辑来分析判断其主观上是否明知。在行为人拒不如实供述主观明知和故意的情况下，应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断，只要能够推定行为人应当知道其携带、运输、走私的物品可能是毒品，即可认定行为人主观上明知。
 

　　【归类】运输毒品罪
 

　　【问题4】吸毒者在运输毒品途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且毒品数量达到较大以上的（海洛因、冰毒10克以上），能否认定为运输毒品罪?

　　【来源】刑事审判参考(总第102期)[第1069号]张应宣运输毒品案

　　【规则四】该行为应当认定为运输毒品罪。司法界认为运输毒品目的性要件并非运输毒品罪的构成要件，只要行为人主观上明知是毒品，客观上实施了携带毒品，利用交通工具运载、邮寄等行为的，就构成运输毒品罪，犯罪动机和目的并不是构成运输毒品罪主观方面的必备条件。刑法在设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。
 

　　【问题5】对于毒品接应方，在没有证据证实其是毒品下家或者贩卖毒品共犯的情况下，该如何定性?

　　【来源】刑事审判参考(总第101集) [第1053号]傅勇、朱小勇贩卖、运输毒品，石远德运输毒品案

　　【规则五】该行为宜以运输毒品罪论处：虽然从案情分析，行为人有可能是毒品的下家，或者是同伙，但如果缺乏指证行为人购买该宗毒品的直接证据，没有证据证实行为人是该宗毒品的下家或者共犯，则只能以其运输行为定罪处罚。
 

　　【问题6】对当场查获毒品的案件，被告人拒不认罪的，如何把握有关被告人主观明知的证据要求?

　　【来源】刑事审判参考(总第99集)[第1015号]骆小林运输毒品案

　　【规则六】对当场查获毒品的案件，要重点审查被告人的主观明知，包括对是否是毒品的明知和运输对象的明知两个方面，不能仅凭现场查获毒品就客观归罪，当然地认定被告人具有运输毒品的故意。对于运输毒品罪而言，即使被告人否认自己对毒品的明知，但如果根据其行为的过程、方式、毒品被查获时的情形能够推定其主观上是明知的，也不影响定罪。对于可能判处死刑的运输毒品犯罪而言，自然也要遵循一般的死刑案件证据标准，主要体现在所有的犯罪事实必须均有证据证实，证据之间不能出现无法排除的矛盾，最终得出唯一确定的结论。无法认定行为人对毒品的主观明知，不能对其定罪量刑。
 

　　【问题7】被告人拒不供认毒品来源，又不能证明其系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，如何处理?

　　【来源】刑事审判参考(总第86辑)[第782号]王平运输毒品案

　　【规则七】司法实践中，被告人常以不明知行为对象是毒品为由进行辩解，对此审查认定往往成为定案关键。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)列举了7种具体情形，最高人民法院2008年印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)列举了9种具体情形，对上述16种情形，被告人不能作出合理解释，且没有证据证实确属被蒙骗的，可以认定被告人主观上明知是毒品。如果有其他证据足以认定被告人应当知道的，可以认定被告人主观上明知。运输毒品，拒不供认毒品来源，不能证明系受人指使、雇佣参与运输毒品的，应予严惩。
 

　　【归类】贩卖毒品罪
 

　　【问题8】对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求如何把握?

　　【来源】刑事审判参考(总第101集) [第1051号]刘依善等贩卖毒品案

　　【规则八】对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求。从证据来看，可以证明来自上家的可能性较大，但是如果上家否认，下家也否认其犯有贩卖毒品罪，双方交易毒品的事实仅有一人的供述证实，证据没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准，则依法不能认定。
 

　　【问题9】 为吸食者代购少量毒品的行为如何定性?

　　【来源】刑事审判参考(总第99集)[第1014号]刘继芳贩卖毒品案

　　【规则九】不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。有证据证明行为人为吸食毒品者代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，不应以犯罪论处。证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。
 

　　【问题10】明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性?

　　【来源】刑事审判参考(总第85辑)[第767号]蒋泵源贩卖毒品案

　　【规则十】对于在贩卖毒品过程中的非法持有毒品行为，不能认定为非法持有毒品罪。因为贩卖毒品行为往往包含持有毒品的行为表现，持有行为被贩卖行为吸收，应当以吸收之罪(贩卖毒品罪)论处。如果非法持有毒品的目的是帮助他人贩卖毒品，应当构成贩卖毒品罪的共犯;如果非法持有(藏匿)毒品的目的是帮助他人逃避司法机关的追查，则应构成窝藏毒品罪;依照刑法第三百四十九条第三款的规定，犯窝藏毒品罪，事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。
 

　　【归类】非法持有毒品
 

　　【问题11】从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪?

　　【来源】刑事审判参考(总第102)[第1070号] 欧阳永松非法持有毒品案

　　【规则十一】应该认得为非法持有毒品罪，对于因贩卖毒品而被抓获，后又在住处又查获了数量较大的毒品的，实践中一般采取推定贩卖的方法予以认定。这种事实推定所遵循的认定逻辑是，当某种基础事实存在时，便可以推定另一种事实也存在，但这种推定需要注意两点：一是允许被告人提出反证：因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，如果被告人的辩解成立，则推定不成立，所以需要细致审查被告人的辩解和理由。二是要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人曾经贩卖毒品或者正在贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，且现有证据不能排除被告人提出的“被查获的毒品是其准备用于自己吸食的辩解”的真实性和合理性的，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。
 

　　【问题12】如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性?

　　【来源】刑事审判参考(总第91辑)[第853号]高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案

　　【规则十二】对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。
 

　　【归类】窝藏、转移毒品罪
 

　　【问题13】被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的，应如何定罪处罚?

　　【来源】刑事审判参考(总第73辑)[第617号]智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移毒品案

　　【规则十三】刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。如果被告人取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助他人减轻罪责，而从未想过是准备供自己日后贩卖的，不能认定为贩卖毒品罪，应认定为窝藏、转移毒品罪。
 

　　【归类】累犯、再犯
 

　　【问题14】二审判决生效后，发现犯罪嫌疑人在一审判处的有期徒刑届满被取保期间又犯新罪，对新罪进行审判时是否认定被告人构成累犯?

　　【来源】刑事审判参考(总第102期)[第1068号]周崇敏贩卖毒品案

　　【规则十四】不构成累犯，应认定为毒品再犯。首先，构成累犯需要满足“刑罚执行完毕”，构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。其次，刑罚执行的内容是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判发生法律效力之时。最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满，两者的关联主要体现在“刑期折抵”，如果被逮捕羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。
 

　　【问题15】不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集) [第1034号]：姚某贩卖毒品案。

　　【规则十五】不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。不满18周岁的人犯罪，其犯罪记录被封存，不应被重复利用和评价，不得作为毒品犯罪再犯认定的依据。
 

　　【问题16】被告人未满十八周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在刑法修正案(八)实施后是否构成毒品再犯?

　　【来源】刑事审判参考(总第90集)[第839号]李光耀等贩卖、运输毒品案

　　【规则十六】应当认定为毒品再犯。刑法修正案(八)将“不满十八周岁的人”排除在累犯之外，但并未对毒品再犯也作出与累犯同步的修改。立法机关对毒品再犯未作修改，表明立法者基于对毒品再犯主观恶性和人身危险性的考虑，对毒品再犯从严惩处的态度没有改变，反映刑事立法对宽严相济刑事政策把握的度在毒品再犯方面没有改变。
 

　　【归类】作用地位
 

　　【问题17】如何认定毒品共犯的地位、作用?

　　【来源】刑事审判参考(总第87集)[第800号]凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案

　　【规则十七】是否系出资人，下线供认的资金往来或银行查询情况相是否能印证出资人身份;是否积极联系毒品上、下线，通过“马仔”贩卖毒品，是共同犯罪中地位、作用最为突出的主犯。
 

　　【问题18】对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑?

　　【来源】刑事审判参考(总第96期)[第955号]阿力日呷等贩卖、运输毒品案

　　【规则十八】根据刑法规定，对于毒品共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。毒品共同犯罪有一定的特点，虽然涉案毒品数量是影响量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品数量量刑。在对主犯量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具体分工、毒资筹集、毒品实际控制等。此外，毒品是否流入社会造成实际危害等也应作为考虑情节。
 

　　【归类】立功
 

　　【问题19】立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集) [第1035号]李梦杰、刘辉贩卖毒品案】

　　【规则十九】1.立功等从轻处罚事实的认定可以采用自由证明，对被告方提供的从轻、减轻等有利于被告人量刑事实的证明，本着有利于被告人的原则，对此类量刑事实应当允许进行自由证明，即在证据种类、提出和调查方式上不应进行苛刻要求，对于用于证明有利于被告人量刑事实的证据的证明能力不应作严格的限制。2.立功等从轻处罚事实的认定可以适用优势证明标准。如果立功事实存在的可能性具有证据上的相对优势，换而言之，立功成立的可能性更大一些，那么，法庭就该确信立功事实的成立。
 

　　【问题20】被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，能否认定被告人构成立功?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集)[第1036号]朱莎菲贩卖毒品案

　　【规则二十】协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，可以认定为立功：司法机关未追究同案犯的刑事责任并不代表同案犯未实施犯罪行为或犯罪行为未查证属实。被协助抓获者的犯罪行为是否“查证属实”，并非完全以公安机关在《情况说明》为准，应当由法院依据事实和法律作出认定。
 

　　【问题21】案发前，行为人自愿置于有关机关和个人控制之下，提供线索检举、揭发他人违法行为，公安机关根据该线索查获系行为人自己实施犯罪的，是否构成立功?

　　【来源】刑事审判参考(总第95集)[第934号]康文清贩卖毒品案

　　【规则二十一】不能构成立功。立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现。是否构成立功，既要看时间点上是否符合“到案后”，也要看据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人是否起到实际作用。自觉将自己交付公安机关和强制隔离戒毒所约束的行为应当认定为“到案”行为。但其检举揭发他人违法线索，公安机关根据该线索进而查获为其本人实施犯罪行为的情形，不具有立功的实际作用，因此不构成立功。
 

　　【问题22】犯罪分子到案后提供线索，协助公安机关查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，是否构成立功?

　　【来源】刑事审判参考(总第84辑)[第753号]魏光强等走私运输毒品案

　　【规则二十二】只要提供的线索内容真实有效，虽然该行为只协助查获毒品，并未抓获毒品的实际控制人，这一行为页应该认定为有益于国家和社会的突出行为，体现在两个方面：一是有效防止了该批数量巨大的毒品流人社会、危害社会;二是从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。
 

　　【归类】自首
 

　　【问题23】因形迹可疑被盘问搜查时发现持有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集)[第1037号]杨文博非法持有毒品案

　　【规则二十三】侦查人员已从行为人随身携带的挎包或车辆内查获可疑物品，此时行为人再交代非法持有毒品的事实，不应当视为自动投案。“形迹可疑”侦查人员还未掌握任何可疑物品(证据或者线索)，对被怀疑者进行盘问、教育，未采取进一步的侦查措施，此时如果被怀疑对象主动交代罪行，应当视为自动投案。但是，如果被怀疑者的罪证(事实、证据、线索)已经被侦查人员所掌握，侦查人员凭借工作经验对特定对象产生了某种具体的、有针对性的怀疑，从而可以将嫌疑人与某种具体犯罪行为相联系，此时犯罪嫌疑人交代犯罪事实的，不属于《解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉”，不能认定为自动投案。
 

　　【问题24】因吸毒投案并自愿隔离戒毒，但未主动供述自己贩卖毒品事实的，是否构成自首?

　　【来源】刑事审判参考(总第95集)[第934号]康文清贩卖毒品案

　　【规则二十四】因吸毒投案且自愿隔离戒毒，但未主动如实供述自己贩卖毒品行为的，不能构成自首。行为人归案后仅交代其吸毒的一般违法事实，而未交代其贩卖毒品的犯罪事实，行为人对其贩卖毒品的事实进行了隐瞒，属于故意不如实交代罪行，有保全自己、逃避惩罚的意图，没有将自己主动交付法律制裁的自愿性。因此不属于刑法意义上的如实供述，不能构成自首。
 

　　【归类】特情引诱
 

　　【问题25】 特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响?

　　【来源】刑事审判参考(总第99集)[第1012号]刘继芳贩卖毒品案

　　【规则二十五】对于因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有主动实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。
 

　　【问题26】购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?

　　【来源】刑事审判参考(总第75集)[第639号]包占龙贩卖毒品案

　　【规则二十六】购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱，“数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。
 

　　【归类】数量、含量
 

　　【问题27】被告人走私的毒品美沙酮片剂的规格和含量明确，而且含量低，能否以含量折算毒品数量?

　　【来源】刑事审判参考(总第75集)[第638号]傅伟光走私毒品案

　　【规则二十七】行为人走私的美沙酮片剂虽然规格和含量明确，而且含量较低，但不能以含量折算毒品数量，刑法明确规定走私毒品的数量不以纯度折算。
 

　　【问题28】被告人傅伟光走私的毒品美沙酮片剂含量低，量刑时能否酌情从轻处罚?

　　【来源】刑事审判参考(总第75集)[第638号]傅伟光走私毒品案

　　【规则二十八】行为人走私的毒品美沙酮片剂含量低，量刑时可以酌情从轻处罚，毒品纯度是一项重要的量刑情节，这是不同纯度毒品社会危害性差异的要求，更是罪责刑相适应原则的要求。
 

　　【归类】死刑标准
 

　　【问题29】走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行?

　　【来源】 刑事审判参考(总第91辑)[第852号]邱绿清等走私、运输毒品案

　　【规则二十九】毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
 

　　【问题30】司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到当地实际掌握的死刑数量标准的，是否可判处死刑立即执行?

　　【来源】刑事审判参考(总第83辑)[第742号] 古丽波斯坦、巴吐尔汗贩卖毒品案

　　【规则三十】司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到当地实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处死刑立即执行。根据刑法的相关规定和司法实践，毒品数量是决定死刑适用的重要情节之一。经总结实践经验，2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出对此种情形的处理意见：已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。
 

　　【问题31】对毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯，是否一律判处死刑立即执行?

　　【来源】刑事审判参考(总第83辑)[第742号] 古丽波斯坦、巴吐尔汗贩卖毒品案

　　【规则三十一】对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯，并非一律判处死刑立即执行。实践中案件的具体情况十分复杂，即使具有毒品再犯等法定从重处罚情节，这些情节之间在体现被告人的主观恶性和人身危险性上也有区别。前罪越重，所判处刑罚越重，所体现的被告人的主观恶性和人身危险性就越大;反之，就相对较小。此外，对于具有自首、立功等法定从宽处罚情节或者酌定从宽处罚情节的累犯、毒品再犯，也需要在量刑时综合考虑，需要体现从宽的，则不能判处死刑立即执行。
 

　　【问题32】对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?

　　【来源】刑事审判参考(总第75集)[第639号]包占龙贩卖毒品案

　　【规则三十二】对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素，特情介入是影响量刑的重要因素，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
 

　　【问题33】毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用?

　　【来源】刑事审判参考(总第100集)[第1033号]叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案

　　【规则三十三】 毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，慎重适用死刑，判死缓，更为妥当。刑事审判需要对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查。一方面可对已到案的人员依法认定为主犯，另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。
 

　　【问题34】对被告人辩称系受他人雇用贩卖毒品的案件，如何把握死刑政策和证据标准?

　　【来源】刑事审判参考(总第89集)[第821号]李某贩卖毒品案

　　【规则三十四】行为人是否受他人雇用贩卖毒品，涉及是否属于共同犯罪及在共同犯罪中的地位、作用，影响到对全案事实的准确认定以及能否对行为人适用死刑。行为人是否受雇贩卖毒品的事实不清，且有关情节存在疑点，无法排除合理怀疑，则慎用死刑。
 

　　【归类】暴力抗拒
 

　　【问题35】走私、贩卖、运输、制造毒品过程中暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，如何定性?

　　【来源】刑事审判参考(总第89辑)[第822号]易大元运输毒品案

　　【规则三十五】在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤、死亡后果的，属于走私、贩卖、运输、制造毒品的加重情节之一，不能单独构成其他犯罪。具体理由如下：根据刑法第三百四十七条规定的立法精神来看，走私、贩卖、运输、制造毒品无论数量多少，都应进行刑罚处罚，但加重处罚的情节中，除毒品数量较大的标准外，还包含其他加重情节。其中，在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，第四项明确将其规定为加重处罚的情节之一，不实行数罪并罚。
 

　　【归类】翻供
 

　　【问题36】毒品共同犯罪案件中被告人先后翻供的，如何认定案件事实?

　　【来源】刑事审判参考(总第73辑)[第605号]谢怀清等贩卖、运输毒品案

　　【规则三十六】毒品犯罪隐蔽性强，一般没有目击证人，也没有类似于故意杀人、抢劫等案件中遗留作案痕迹的犯罪现场，取证工作有一定特殊性，且难度较大。同时，毒品犯罪分子到案后不认罪或者翻供的现象在司法实践中较为常见，特别是在幕后起组织、指挥作用的毒品犯罪分子，由于不直接出现在毒品交易地点或运输途中，到案后不认罪的情况非常普遍。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，审查被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。