毒品辩护律师前言：罚重莫过于刑，刑重莫过于死。古今中外对于死刑的关注都未停止过，不论慎用死刑还是废除死刑均呈现了国家及公民对于生命的严肃态度。作为中国的刑事辩护律师，对于死刑案件的辩护也一直与行业同行，甚至在一定程度上折射了这个行业存在的必要性与社会地位。

　　在当今中国随着人权理念及法治的完善与发展，最高人民法院收回了死刑核准权，部分罪名的刑罚进行了修改明确去除了死刑，对于存在死刑的犯罪在判处死刑时也慎之又慎。司法实践中实际判处死刑的案件常见于以下几类：毒品类案件;故意杀人案件;故意伤害致人死亡类案件;抢劫、强奸、绑架致人死亡或者有其他特别严重的情节的案件;危险方法危害公共安全的案件;贪污贿赂案件;集资诈骗案件，其他尚有一些存在死刑的案件但是实际裁判中很少适用死刑。因此当不涉及剥夺被害人生命的情形下适用死刑最多的一类犯罪就是毒品类犯罪。我承办的一审判处死刑立即执行上诉的案件66起，二审及复核程序辩护后改判为死刑缓期二年执行的35起，发回重审的4起，其中52起为毒品类案件。因此从律师辩护实战的角度，具有一定的经验与教训，特以此文与同行交流探讨。毒品类案件死刑辩护的技巧与其他死刑案件辩护技巧具有共性同时也存在特性。
 

　　♦毒品类案件与其他死刑案件辩护技巧具有共性

　　辩护思路的策划与选择
 

　　刑事辩护应该观点明确，从大类上讲刑事辩护要么罪轻要么无罪。无罪对于律师与当事人都是最好的结果，但是不是每个案件都适合无罪辩护，也不要轻易适用无罪辩护，因为被告人获得审判及辩护的机会是有限的，任意的进行无罪辩护无异于拿当事人做实验，而在死刑案件中任意的选择无罪辩护甚至无异于谋杀。因此在案件辩护思路的确定上必须严谨审慎。在无罪辩护与最轻辩护的博弈难以得出结论时，为了尽力的确定一个理性的辩护思路我们通常可以综合以下因素考虑。

　　首先，律师的角色与职责要求我们绝对不能成为第二公诉人，因此不论当事人案件情况被公诉机关及社会媒体进行怎样的描述与渲染，应该坚持的信念是在法律与证据的层面我的当事人完全有可能是被冤枉的，即或没有被冤枉也是罪不至死的。但是仅仅这样的信念是不够的，不论是无罪还是罪轻，接下来我们都需要艰辛并且负责的工作以支撑我们的观点，不然辩护就仅仅是一场作秀。

　　其次，不论公、检、法哪一家均不希望成为错案的责任人，也不希望出现错案。但是既然已经拘留、逮捕或者判决，通常情况下都存在一定的证据。这种现象的产生第一个重要原因是客观真实与法律真实的固有冲突，不是所有的客观真实最终都能得到法律真实的印证;另一个重要原因就是证据的不对等，尤其在毒品案件的办理中，毒品案件在实践中有至少78%以上的案件是存在特情或者技术侦查手段介入的，但是前述情形不一定都会形成证据，而且即或形成了证据律师也看不到，甚至有的时候检察院与法院看到的也不一定真实。因此前述因素对于案件结果的影响应该提前纳入辩护思路的选择中考虑。

　　一种行之有效的办法就是“辩护侦查”。 嫌疑人/被告人可以获得辩护的机会其实贯穿于整个刑事诉讼过程，具有明确法律依据的阶段性辩护有：(1)公安机关拘留后辩护律师即可以根据《刑事诉讼法》第36 条的规定直接提交书面的法律意见或当面陈述意见;(2)检察机关决定是否批捕的七天时间里，根据《刑事诉讼法》第86条规定律师同样可以向检察机关提出是否需要批捕的书面意见;(3)根据《刑事诉讼法》第93、94、95逮捕后移送审查起诉前，可以向公安机关提交法律意见陈述案件是否需要移送审查起诉的法律意见;也可以向检察机关提交针对继续逮捕必要性的法律意见;(4)审查起诉阶段，在该程序时，律师已经能够阅卷，作为刑事辩护律师应当不遗一页的获取案卷材料，根据根据《刑事诉讼法》第170条规定律师可以进行正式的刑事辩护，对于罪名认定、定罪量刑证据与事实都可以发表具有明确针对性的辩护意见，而辩护的落脚就是是否应该起诉、公安机关移送审查起诉时所称的罪名是否准确，对被告人有利的证据是否已经依法收集。(5)一审阶段的刑事辩护，此不赘述;(6)二审阶段的刑事辩护，此不赘述;(7)死刑复核阶段的刑事辩护，此不赘述。在前述的多个阶段性辩护时段，律师应该有计划的（地）实施阶段辩护（，？）侦查未知的证据情况并且及时调整辩护思路。

　　针对存疑的重大案件侦查机关或者公诉机关内部都有一套严格的论证程序，比如报请局长批准、科室讨论、召开科室联席会议、报请检察长同意、直至提交检委会讨论，因此律师在各个阶段辩护时(分析）对应机关作出的回应是决定辩护思路的一个重要参考因素，另外一个重要的原因是被告人认罪或者争取自首时的如实供述是以一审的法庭辩论终结之前为最后期限。故此难以决定具体辩护思路的案件，在经过多次辩护侦查后公诉机关仍然提出起诉时，一定要谨慎评价辩护思路是否需要调整。
 

　　为了辩护思路的实现，辩护的观点必须建立在自己的故事之上
 

　　不论是指控还是辩护，均需要以案件事实为基础，而案件事实基本的元素在法律用语中就是犯罪构成要件，通俗的表述就是时间、地点、行为、目的、结果。刑事审判的基础是犯罪现场还原，因为案件发生的时候公、检、法、律师都不在现场。要通过后期收集的证据还原以前发生的事情这本来就是在陈述一个故事，只是陈述这个故事的时候更加严肃并且以证据为基础。检察官为了完成指控要把故事陈述得合情合理以固定案件的基本事实，随后才能在已经固定的事实上适用法律定罪与量刑。辩护律师在听公诉人故事的时候应记住他故事不合理情理的地方予以攻击，但是不能仅仅是攻击它不合理的地方，因为这样的结果仅仅是说明公诉人的故事不尽完善，而故事的真实情况或者不同情况没有得到陈述。虽然法律明确禁止要求被告人自证其罪，但是在我国现今的司法体系下，如果法官对于指控的事实没有形成新的认识或者观点，仅仅觉得公诉机关指控存在一些漏洞，是不会断然否定公诉人指控的事实，最终难免还是按照之前的心证作出裁判。

　　因此为了充分的阐述辩护观点，律师应该在证据的基础上建立一个自己的故事，这个故事的建立虽然绝大部分或者全部使用的是检方的证据，但是他从一开始就是向着对被告人有利的方向出发。只有建立了自己的故事才能在辩护时始终坚持自己的观点，才能对证据与观点作出理性的取舍，才能为对被告人有利的情节作出合理的解释并得到接受，促使法官对于案件形成一种新的看法而不是仅仅认为公诉机关的指控有些问题，最终的目的是使法官形成一个新的心证。

　　这也是为什么在成功的死刑辩护判决中会看到这样的表述“律师提出的某某辩护意见没有证据支持，不予采信，但是律师针对量刑的建议予以采信”这背后的原因其实很简单，就是法官虽然因为各种原因不能明确采信律师的观点与意见，但是已经有了确信的心证。比如律师主要的辩护观点是案件存在特情介入，因此不应该判处被告人极刑，就算法官完全相信律师的意见，难道他能直接认定本案中有特情介入吗?显然不能。

　　辩护的核心在于以自己的故事冲击公诉人的故事。在刑事案件中尤其是死刑案件中，有分量的冲击，只要成立一个就足以改变结果了。

　　刑事案件的证明标准常理上严格于民事诉讼证据，死刑案件的证据标准在现今的司法实践中当然是最严格的标准，这通过《刑事诉讼法》《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》《于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》等已经体现了明确的态度，在此不赘述。死刑案件的证据标准要求公诉机关承担更为严格举证责任，不论是定罪还是量刑，并且也为被告人提供了更加明确的证据救济渠道，对于影响量刑的事实与证据要么必须经过法定程序追查、核实、补正，要么直接将存疑利益归于被告，作出从轻的处罚，因此公诉机关的指控不仅要完成基本的证明责任还要排除合理怀疑。对应的辩护律师如何依据证据建立一个崭新的故事或者在自己的故事中设定及揭示案件的合理怀疑就成为辩护的核心所在。

　　陈述辩护意见必须围绕自己已经形成的故事进行，内容主要限定于定罪与量刑过程中事实认定与法律适用，应首先归纳自己对于定罪与量刑的核心意见。对于在已有故事上辩护观点的陈述必须具有层次性，首先要阐述的观点是争议少且证据充分的观点，其目的在于减少法官对律师的排斥感，让法官觉得辩护律师不是无理取闹哗众取宠，具有听下去的意愿，给法官一个集中精力聆听辩护意见的时间;其次是争议较大但是具有重要意义的观点，目的在于打破法官对于案件可能形成的先决思维，让法官觉得以前的裁判思路尚有未考虑或者值得商榷地方，使法官对律师辩护意见重视并关注;再次是针对公诉机关指控时所构筑的故事及列举的证据中存在的矛盾与漏洞进行攻击，目的是加强印证自己的故事与主张真实可信，坚定法官的新思路;最后是酌定情节及对之前观点的归纳回应，目的是再次使法官对律师辩护形成认同感，对于之前的辩护观点做一次呼应与点题并分散公诉人进行第二轮辩论时的对抗性。对与案件无关的内容、对当事人可能不利的观点必须坚决剔除。
 

　　♦毒品类死刑案件辩护特性

　　罪名认定的准确性及罪名间相互转化的问题
 

　　毒品类犯罪是选择性罪名，可能判处死刑的主要指走私、制造、贩卖、运输。在前述四种犯罪中现有司法文件已经做出明确表示，运输毒品犯罪较轻。实践中运输毒品犯罪与走私、贩卖、制造毒品犯罪，在法律事实认定时针对证据而言并不十分清晰，走私犯罪只要否定了公诉机关关于运输过程跨境的证据就转化为运输或非法持有;贩卖毒品罪的指控只要否定了交易过程的证据就转化为运输或非法持有;这些技巧基本已经是业界的共识在此不赘述。

　　我想要着重讨论的是另一种罪名转化的情形，即逆转化。虽然运输毒品罪通常情况下相对其他几类毒品犯罪较轻，但是实际中针对运输毒品犯罪的指控通常存在人赃俱获的被动性，而且一般数量都很大，这种情况下如果仅仅着眼于大连会议纪要等司法性文件所提出的从轻处罚精神难以获得对被告人有利的结果。而这时如果考虑罪名逆转化通常会有绝处逢生的机会，如果考虑将案件罪名依据案卷中的证据转化为贩卖、制造或者走私毒品的，当事人极有可能成立从犯情节，因为首先通过大连会议纪要等司法文件的精神可以印证运输行为通常是前述三种犯罪的某个部分或者雇佣者，其作用与地位本来就容易成立从犯;其次从程序上不能够因为主犯未归案就放弃主从犯的认定，更不能将从犯当做主犯处理;另外除非特别严重的情节，对可能的从犯留有余地还保留了指正主犯延生办案的可能性，因此在司法实践中具有争取的余地。
 

　　毒品案件未遂的辩护
 

　　毒品类案件中，尤其是针对贩卖毒品罪是否存在未遂的问题司法实践中态度尚不明确，在实践中有的法院明确对未遂作出认定并在量刑时予以体现，有的法院则认为贩卖毒品罪应参照行为犯处理，甚至在一些省份的法院与检察院明确形成了参照行为犯处理不适用未遂的书面意见，认为只要是以贩卖为目的实施了准备毒资或者接取、持有毒品的行为就构成既遂，或者认为买卖双方是共同犯罪，任何一方接触毒品就视为整个案件既遂。

　　我认为从辩护的角度必须坚持未遂存在的意见。犯罪既遂的核心是构成犯罪要件的行为已经实施及法律评价的损害后果出现。对于贩卖毒品犯罪的卖家不是其持有毒品就构成贩卖毒品罪，还要求其具有贩卖的故意与行为，其犯罪的既遂必须主客观相统一，否则就是非法持有毒品罪，在此不赘述。同样对于毒品的买方来说，其贩卖毒品罪的既遂同样要求其具有贩卖毒品的故意并持有毒品，两者缺一不可，简单举例：如果具有贩卖毒品的故意，但是卖方交付的却是面粉，那么购买者是否构成贩卖毒品既遂呢?显然不构成，这是标准的未遂，是对象不能犯未遂，其核心就是因为最终其持有的不是毒品而是面粉，其获得毒品的主观故意与客观现实没有达到主客观相统一。就具体案件而言如果买家确实具有购买毒品的故意，但是其确实没有获得毒品，则其行为比获得面粉的危害性还要小，因此其主客观不统一，刑法所评价的犯罪后果尚未出现，依法不能认定为犯罪既遂。侦查机关办理毒品案件的特点通常在交货当场就收网抓捕，不少的案件中买家看到了毒品但是尚未实际控制毒品，这就为买家犯罪未遂辩护留下了空间。
 

　　毒品案件中主从犯的辩护
 

　　在司法实践中，不少法院将毒品买卖过程中卖方、买方均视为共同犯罪，因此将卖方把毒品运到指定地点的运输行为也视为共同的犯罪行为，对买卖双方均判决构成了贩卖、运输毒品罪，并在共同犯罪的过程中划分主从犯。

　　但是，根据《刑法》第二十五条的规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据最高人民法院印发 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)第九条“……没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理……”显然毒品犯罪的共同犯与其他的犯罪的共同犯完全一样，需要共同的故意与犯罪行为。毒品犯罪的卖家(上家)与买家(下家)只是对合犯罪——关联的犯罪。一个是卖一个是买，其犯罪的故意与行为均完全不一样，依法不应该成立共同犯罪?结合毒品犯罪的特征毒品卖家根本就不会将毒品运输的方式与路线告诉买家，买家通常是在约定交货地点接触到毒品，对于毒品如何运输到指定地点一无所知，同样侦查机关办理毒品案件的特点通常在交货当时就收网抓捕，这就为罪名认定留下了巨大的辩护空间。

　　根据法律规定及刑法的基本理论要求，当具有共同的犯罪故意与行为时依法应构成共同犯罪，因此在贩卖毒品犯罪的过程中出卖方与购买方在各自的内部可以依法构成共同犯，在案件辩护需要时可以主张内部共同犯中主从犯的划分。
 

　　毒品案件特情介入的辩护
 

　　特情介入的内容主要是犯意引诱、数量引诱，其介入的方式主要是上套、下套及上下双套。辩护时应与技侦手段介入后形成的控制下交付进行区分，控制下交付的理念在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第十一条的规定“控制下交付”中已经早有体现，因此仅仅“控制下交付”难以实际上成为被告人免死的理由。虽然在实际中这种控制下交付毒品通常难以流入社会，其社会危害性相对较，但是所有的裁判者均明白，破获的毒品犯罪绝大部分都是毒品没有流入社会的案件，当毒品已经流入社会后案件已经难以侦破和追诉。

　　同时将特情介入说成是控制下交付也是侦查机关惯用的“情况说明”样本，绝大多数特情介入的案件中，当公安机关不得不出具情况说明时，均表述为“情报人员或者上级线索通报，有人持有大量毒品或者寻购大量毒品，于是经过请示安排人员贴靠，进一步获取线索，侦破案件”有的甚至直接将情况说明表述为“接匿名群众举报，发现毒品线索，展开公开查缉，最终破获案件”。最终的结果就是多数被告人不明不白的就判处了死刑并被执行，甚至有的案件审讯嫌疑人的警察就是当时卖货或者买货的人员，但是情况说明的样本依然不变。

　　针对特情介入的辩护，律师应当明确宗旨分管而下。针对特情辩护的宗旨不是要证明案件有特情，因为特情的证据掌握在侦查机关手中，而且原始的特情证据是不会出示也不会接受质证的，证据都看不到如何能够去证明呢?根据刑事诉讼法及办理死刑案件的一系列司法解释与司法文件的规定与精神，对于特情问题律师仅仅需要提出怀疑，并且论证怀疑的合理性，即论证的仅仅是存在特情介入的合理怀疑。剩下的工作是由公诉机关通过举证来排除。通常情况下因为特情介入的案件，在案件线索、毒品来源、毒资来源、抓捕经过、到案人员情况、未到案人员处理、指控罪名、抓捕时间与地点上存在硬伤，是辩护的常用切入点。

　　而双管分下主要体现在律师对于特情问题判断、分析与处理之中，对于特情问题既有攻亦有守。简言之如果侦查机关对于特情介入的情况采取绝对回避的方式，通常应该攻，必须通过案卷的梳理及庭审展示案件中特情介入的合理怀疑存在，致使公诉机关无法用证据排除合理怀疑，导致案件的事实不清楚，辩护人则要求存疑利益归于被告，以争取对被告人有利的裁判。如果侦查机关对于特情介入已经采取相对诚实的态度，通常会形成一本特情卷宗或者特情材料，这是阅卷时律师可以了解但是无法阅看的材料。此时应该采用的方式为守，因为特情卷宗检察机关及人民法院是可以看到并且入卷的，所以审判案件的法官已经有了非常确信的心证，这种情况下尤其对于被告人拒不认罪的情形，要作出审慎的选择，通常情况下认罪并且适用最轻辩护获得的结果优于不认罪并作无罪辩护的效果。
 

　　毒品案件中立功问题的辩护
 

　　根据法发〔2010〕60号司法解释--最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定“关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定:犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’…… 2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的……;”“这是一句非常重要但是经常被误读的表述，部分律师将“辨认”理解为“现场辨认”这是明显对被告人不利的理解，实践中指认才存在“现场指认”的情形，比如将嫌疑人带到指定地点对指定目标群中的相关人员指认或者在案件现场针对没有直接证据证实或者拒不承认的同案嫌疑人进行指认，而“辨认”在司法实践中本身就是将可能的新嫌疑人照片混编后交给在案嫌疑人辨认，并且实践中照片的来源通常均为常住人口基本信息系统所下载，因此一旦辨认成功就意味作新嫌疑人的基本信息已经完全掌握，公安机关据此可以开展网上追逃。通常情况下公安机关会出现两种做法：一种将新嫌疑人列为网上追逃或者协查对象，并会将相关文书附卷或者作出情况说明;第二种情况公安机关可能不及时采取追逃措施，卷宗中仅有一个辨认笔录。接下来律师应该使用一项二难推理，即，新嫌疑人信息已经确认但是公安机关拒不追捕，必然导致案件事实不清，而且也印证了在逃人员是公安特情人员的合理怀疑，案件明显存在特情介入的合理怀疑不能排除;公安机关针对已经确定基本信心的新嫌疑人如果故意不予追捕，则难辞渎职放纵犯罪及非法剥夺当事人立功机会的责任。如果其已经追捕则辩护人认为法网恢恢疏而不漏，新嫌疑人归案只是时间问题，这样则意味作自己当事人的举报已经基本属实，因为公安机关已经采取相关的侦查措施，当事人必然存在构成重大立功的极大可能，在结果没有出现之前作出裁判的根据《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条、第51条、《于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第6条的规定均依法应当留有余地。

　　因此，一旦存在当事人能够辨认同案人员的情形应积极要求公安机关组织辨认，一旦辨认出同案犯，关于立功的意见就必须作为辩护词的一部分呈现。
 

　　毒品案件中程序问题的辩护
 

　　司法实践中对于程序的重视日益增强，常见程序瑕疵影响量刑的情形主要指因为程序违法致使嫌疑人或者被告人的权利受到了不可逆转与补救的损害，或者致使已经获得的证据无法采信而且无法重新补正。翻译：针对少数名族的嫌疑人侦查机关认为自己了解该少数民族语言或者嫌疑人具有一定的汉语听说能力，容易忽视提供翻译的问题，这是致命硬伤，因为缺乏翻译是剥夺嫌疑人辩护权的直接表现，而且该行为可能直接导致被告人丧失争取立功与自首的机会，这种实体权利的损害是不能逆转的;指认、辨认：一旦嫌疑人或者被告人供述了相对具体的同案犯情况并要求指认、辨认的，公安机关未能安排指认辨认的就可能导致嫌疑人丧失立功机会，也是不可逆转的程序瑕疵。搜查、扣押：侦查机关的搜查扣押必须按照法定程序进行，如果已经发生的搜查或者扣押行为未按照法定程序进行，证据将无法得到采信，而且因为现场已经被破坏，物品已经被提取，不可能重新还原，因此必然导致案件关键事实不清及存疑，在此情况下应当将存疑利益归于被告。毒品称量、鉴定、指纹提取：这些程序与工作是办理毒品犯罪案件必须经历的，而且对于犯罪事实的认定具有关键性的作用，一旦被否定或者遗漏，则无法再补正，也同样必然导致案件关键事实不清及存疑，在此情况下应当将存疑利益归于被告。
 

　　以贩养吸、受人雇佣参与毒品犯罪等情节的认定及申请司法机关收集与调取证据
 

　　刑事辩护过程中，辩护律师原则上不直接收集证据尤其是言词证据，对于可能影响案件定罪与量刑的证据，应书面申请司法机关收集，并通过快递方式向司法机关提交，妥善保留邮寄回单，在邮件妥投后到邮局查询妥投回单要求柜台盖章并收执，必要时可以申请公证机关对邮寄申请的过程办理邮寄送达公证。目的是促使司法机关展开进一步的调查取证，如果司法机关不采取任何措施将存在剥夺当事人权利的可能，易形成程序瑕疵;如果其采取了调查措施，即或没有获得需要的证据，也必然留下尚有证据在核查的痕迹，这是据此主张尚有人员未归案及部分事实有待核实等情节的重要依据。

　　以贩养吸及受雇佣参与毒品犯罪是比较容易发挥实际功效的酌定情节，在辩护过程中不能忽视，而且律师应该注意相关证据的呈现于展示，以贩养吸常见的关键证据是本人尿检及被强戒或者行政处罚的相关资料，前述证据在卷宗中没有呈现的时候应当及时申请司法机关调取，以贩养吸的人员其社会危害性可作一定的分解，吸毒如同自杀一样刑法不应予以过重的干涉，当以贩养吸情节的存在时，对查获毒品数量的评价也应该作出分解，因为其中必然存在嫌疑人不打算出卖但又尚未吸食的部分，在庭审过程中有必要询问其吸食毒品的数量情况。受雇佣参与毒品犯罪应充分阐述嫌疑人缺乏独立完成犯罪的动机、能力、条件，并以已经形成的通话记录、车船票、活动轨迹、经济来源等证据印证，对于公安机关已经调取通话记录的，应核对每一个通话记录，有必要时申请司法机关收集通话过程中移动信号坐标，根据情况需要也可以申请司法机关对通话对向号码的清单予以收集与调取。运输毒品犯罪中受雇用参与毒品犯罪是通用的保底辩护。
 

　　酌定情节辩护如何发挥功效
 

　　酌定情节看似无足轻重，但是很多成功的判决最终在裁判文书中不是采信法定情节而是采信酌定情节作为裁判的理由，常见的说法是“被告人本应严惩，但不是必须立即执行，辩护人所提某某意见及关于量刑的意见予以采纳，”酌定量刑情节很多时候是法院作出从轻处罚或则改判的台阶。

　　而法院最终作出从轻处罚或者改判的根本原因实际并不是酌定情节，因此不能过分依赖于酌定情节组织辩护，在提出酌定情节之前应该以法定情节及案件事实全力的冲击公诉机关所构筑的定罪与量刑体系，实践中法院通常是在公诉机关定罪与量刑体系受到严重冲击，已经对改判或者从轻处罚形成心证，但是又碍于各种原因不能认定影响量刑的法定情节成立时，退一步在裁判文书中以酌定情节作为直接理由作出对被告人有利的裁判。
 

该文由云南天外天律师事务所汤光仁律师撰写，并发表于《中国律师》2014年第5期(总第283期)