一、死刑复核权收回前毒品犯罪死刑的适用标准状况
 

　　毒品犯罪的死刑适用标准问题是当前实践当中比较敏感的问题，也是一直比较受关注的问题。在200年7的1月，最高法院收回了死刑核准权，在这之前毒品犯罪地死刑复核权是授权部分高级法院行使的，还有一部分地区的死刑复核是由最高法院行使的。

　　这是不统一的，因为它和那些严重危害社会治安的犯罪还不一样。杀人、抢劫、强奸案件最高法院在07年之前都由最高法院行使死刑复核权了，那么毒品犯罪案件有一部分还要报最高法院复核，一部分地区是最高法院授权给高级法院行使，你比如说广东、广西、云贵川和甘肃，这些都是授权给高级法院来行使死刑复核权，其他地方毒品犯罪的死刑案件必须报请最高法院核准。就是对于毒品犯罪的高发地区，当年最高法院让这些高院自己行使死刑复核权。

　　那么由于地区的差异和各地对于死刑案件掌握的标准不一样，各地法院对于适用毒品犯罪地数量标准是存在很大差异的，那时应该说这个差别还是相当大的。

　　云南一般来说贩卖海洛因不超过500克、600克的，是不判死刑的，这是在07年之前。甘肃是100克海洛因就要判处死刑，贵州贩卖200克海洛因就要判处死刑的。上海一般是四五百克海洛因以下的是不判处死刑的，有的地方300克、有的地方400克、像云南还五六百克。在07年1月，最高法院收回死刑复核权之后，如果仍然沿用各地过去的标准应该说很难做到司法的统一，也违背最高法院收回死刑核准权的初衷。

　　最高法院为什么要收回死刑核准权呢?它的目的应该有这么几个：一个是要保证死刑案件的质量，不能出现错杀、冤杀;第二是严格地控制死刑，慎重适用死刑。因为我们国家的死刑政策是这样的，过去还提少杀、慎杀，现在少杀不提了，慎杀现在还是要讲的;第三个目的就是要统一死刑标准。

　　因为中国国家大，人口多，那么在07年之前死刑案件分别由各个高级法院来行使死刑复核权掌握的标准是不一样的，在上海判处的案件和在甘肃或者广州判处的案件是绝对不一样的，被告人犯同样的罪行，可能在西部要判处死刑，但如果在上海就不会判处死刑。

　　这回收回死刑复核权以后，各个省的死刑案件数量都在大幅度的下降，唯有上海没有降。为什么?它过去就是这么掌握的，现在还按过去的标准就可以了，所以它就没有发生大的变化，你像云南死刑案件的数量只相当于过去数量的五分之一。因为过去掌握的标准和现在是不一样的。所以说在最高法院收回死刑复核权之前各地的死刑标准是不统一的，但是司法权是一个国家的重要组成部分，如果一个国家的司法不统一，法律上不统一对于国家的主权是有影响的，所以必须做到司法权的统一，司法标准的统一。

　　最高法院收回死刑复核权以后，毒品案件过去各地掌握的标准是不一样的，到了最高法院之后，最高法院统一行使了，如果沿用过去的标准显然是不行的，但是如果一点也不考虑各个地区之间的差别，单纯的以数量标准来搞一刀切也会脱离实际。

　　中国毕竟这个国家太大，各个地方经济条件、人的风俗习惯、文化素养差别是非常大的，如果你不注意地区的差别搞一刀切也会脱离实际，难以保证刑罚目的的最大限度的实现。因为各地的情况不一样，同样的数量、同样的行为在各地它所造成的实际危害它是不一样的，同时同样的案件如果同一结果在不同的地区老百姓的接受程度也是不一样的。

　　刚才我为什么说上海在最高人民法院收回死刑复核权之前它的死刑数量就少呢?因为它的当地老百姓能够接受这种情况，你少判点死刑他不会闹，恐怕在北方地区、西部地区就不行。

　　毒品案件还好没有被害人，杀人案件同样一个案件你在东部地区，北京、上海、天津不判死刑没有人会闹，被害人不会闹，当地党委、政府也不会认为你法院判轻了。但是在北方一些地方、在西部地区他许多老百姓、被害人就天天到你法院门口去闹。党委也要指责你法院的案子判的不对，判轻了。所以我们在处理实际案件当中也不能不考虑这个地区上的差异。

　　所以说实际上就最高法院来讲，我们在复核案件的时候也没有搞一刀切。同样的案件如果是东部地区报核的，我们可能不核准了，会考虑受害人是否也有点责任或者罪行，还没到非杀不可的程度我肯定就不判了。发回去让高院做做工作，改判死缓就可以了。但是如果有些地区，老百姓闹访特别厉害的地区，被害人反映特别强烈，或者当地的党委政府也是要求必须要判处死刑的，不判处死刑这个工作做不下去，可能就核准死刑，这种情况也是有的。

　　你像上海当年就有个案件，在别的地方听起来可能觉得没法理解。被告人杀死一个安徽的女孩，她们过去是认识的，杀死之后这个女孩的一个女朋友打来电话，她是在被害人的房间里杀死的，就是电话打来她就接了，她无意识当中就接了电话。那另外一个女孩跟她也认识，接了电话她马上就反应过来。这个人我杀死了等于就知道是我杀人了，她马上把另一个女孩骗来，骗来之后也杀了。

　　那么按道理来说杀死两个人这在一般的地方都要判处死刑，包括报到最高法院复核，最高法院肯定要核准的。后果太严重了。第一个有纠纷你杀死还可以，第二个完全是无辜被害被骗来杀死的。但是在上海被告方就拿出来几十万块钱，每个女孩的家里给赔偿了几十万块钱，两个被害女孩的家里都接受了赔偿而且都表示谅解被告人，希望法院不要判处这个被告死刑，我们要钱。

　　因为几十万块钱对一个安徽农民来说还是很有用的，而被告人恰恰是上海人，她又能拿出这笔钱来，那么最后这个案子就没有判死刑。没有判死刑最后很平静，被害人也不闹，政府、党委也都没意见，那就这么处理也就可以了。但是这个案子如果换一个地方时绝对不可能的，你就是到最高法院来复核的话，这种情况下杀死两个被害人也可能核准死刑。就是说它有地区的差异，情况不一样。

　　所以说当前各地对于毒品犯罪数量标准的差异是比较大的。针对这个实际情况对最高法院来说，一方面要承认这种客观上的差别，实事求是地来对待这种差别;另一方面要逐步的改变各地死刑数量标准掌握的过高或者过低的现象。要加强协调，使毒品犯罪的数量标准逐渐的趋向统一，那么肯定不会总考虑各个地方的不同情况，最后肯定要最高法院的标准应该是统一的。一个国家不能有两个标准，但这不是一下子一步到位，不能一下子搞一刀切，他有个渐进的过程。

　　但在目前来说最高法院不能出台毒品犯罪判处死刑的数量标准。这个各地都要求最高法院给我们一个标准，你说多少。你给一个标准我们就按这个数量判，但是我们说目前的情况最高法院不能出台这个标准。只能通过具体案件，通过案例指导让你上级法院来领会最高法院的意图。按照最高法院的意图来办，时机成熟之后再出台这个标准。

　　但是通常来讲，从最高法院来掌握，一般来说应该是贩卖五六百克海洛因会核准死刑，运输的五六百克目前还不可，但这只是我们自己内部的一个标准不会对下公布的。因为各地情况千差万别。最低我们有153克核准死刑的。在这里面必须明确的是毒品数量是毒品犯罪量刑的主要依据，但它不是唯一的标准，对被告人量刑应该坚持数量标准与其他情节并重，这样一个原则。

　　要全面考虑毒品数量和它的危害后果，还有犯罪人的主观恶性，不能唯数量论。特别对可能判处死刑的案件，既要考虑数量的标准又要考虑其他的量刑情节。对一些虽然达到可能判处死刑的数量标额，但是具有法定的，酌定的从轻处罚情节的案件时可以不判处死刑的。那么反之呢?对于一些毒品犯罪的数量接近了判处死刑的标准，但是具有法定的从重处罚情节，尽管你没有达到，接近也可以判处死刑。根据上面我讲的总的原则，我下面讲下具体的标准。
 

　　二、目前掌握的死刑的具体的标准
 

　　目前掌握的死刑的具体的标准是这样的：如果具有下列情形之一的，是可以不判处死刑立即执行的。一是具有自首、立功等法定的从轻处罚情节，这种案件只要数量不是特别巨大一般的是不会判处死刑的。那有的如果数量特别巨大，一下贩卖海洛因几十公斤，上百公斤，即使你有重大立功也可能核准死刑。

　　二是如果确系是初次犯罪就被抓获，而他的毒品数量又刚刚达到我们掌握的判处死刑的标准，这种情况下一般的不判处死刑。但是如何把握初次犯罪?这是在实践中把握的一个难点。

　　第三个，现场查获的毒品数量没有达到我们掌握的判处死刑的数量标准，那么被告人又坦白交待的他还有其他的毒品犯罪行为，那么查实之后这个数量就超过了或者达到我们所掌握的判处死刑的数量标准的，一般也不要判处死刑。因为什么呢?他被抓获的时候他的数量，比如正好贩卖200克海洛因被现场抓获，那么贩卖200克海洛因现在肯定是不会判处死刑的。

　　但他自己就交代了说我家里还有1000克海洛因呢!公安机关到家里正好查获1000克海洛因，那么他的数量就变成1200克海洛因，贩卖海洛因1200克已经超出了我们掌握的判处死刑的数量，但是如果他不如实交待，不坦白你只能认定他200克，不能认定他1200克。所以在这种情况下即使后来查出的数量超出了判处死刑的标准，也不能判处死刑。

　　第四，对于查获的毒品有证据证明是大量掺假的，掺假之后才达到判处死刑标准的这是不能判处死刑的。这种案件应该说在西北是比较多的，西北的毒品掺假是比较严重的。我记得当年是在90年代，最高法院就办过甘肃还是陕西报过来的案件，海洛因好像是1000多克，那时1000多克的数量是比较大的，但是从数量上看，这个毒品是膏状的，而且颜色是褐色的、黄色的，那一看这里面不对。海洛因是白色，块状的或者粉末状的。形状上、颜色上都不对就要求进行含量鉴定，结果鉴定之后海洛因含量0.02%，含量很低。

　　因为我们那时的折算标准是按照25%来折算的，25%算是纯品，那你折算成25%你这1000克海洛因才是多少，没有多少。所以从那以后海洛因就要求做含量鉴定。这说明什么呢，就是大量海洛因掺假的案件，尽管数量够了但是由于大量掺假，它的含量很低。如果不掺假达不到判处死刑的数量，掺假之后才达到的，对于这种案件是不能判处死刑的。

　　第五个就是涉案的毒品是刑法和司法解释没有规定定罪量刑标准的新类型的毒品。一般情况下对于新类型的毒品判处死刑是比较慎重的，比如现在经常遇到的摇头丸啊，k粉，美沙酮啊，对于这些案件应该说在前几年没有判处死刑的。最近这两年我是核准了一个络氨酮的，制造络氨酮是几百公斤。这种数量巨大的可以判处死刑，一般的是不能判处死刑的。我们有1万克、2万克k粉的都没有核。

　　如果几百公斤的这个应该没有什么问题，一般这种案件如果是正常的，数量不是特别巨大的一般不能判处死刑，包括摇头丸。还有麻果，麻果也属于新类型毒品，但是目前来掌握来说我们基本视为冰毒，因为主要成分是甲基苯丙胺，一般的麻古我们是按冰毒来处理的，但它的数量标准在实际掌握中要高于冰毒。

　　第六种情况是因为特情引诱毒品的数量才达到或者超过死刑数量标准的。这个主要是指的数量引诱，他本来是准备贩卖200克海洛因，特情让他贩卖500克，结果他就按特情的要求贩卖500克海洛因，这种情况下属于数量引诱。他原来的数量没有达到数量标准，被引诱以后的数量才达到数量标准的是不能判处死刑的。

　　第七种情况是共同进行毒品犯罪，毒品数量刚达到死刑数量标准，有难以区分主从犯的，各被告人的罪责相当或者罪责不清的，这种情况下一般不能被判处死刑。如果能够区分出来主犯的，那么可以考虑主犯适用死刑，但是判处死刑一般也非常慎重。如果罪责相当这两个都不能判处。

　　第八种情况是家庭成员共同实施毒品犯罪，其中罪行相对较轻的人不能判处死刑。最高法院我们这几年掌握了一个原则就是家庭成员共同犯罪的，不仅仅是毒品犯罪，包括其他案件，抢劫、杀人都包括在内。我们一般来讲一个案件当中几个家庭成员共同实施犯罪一般不要都判处死刑。因为现在我们还要构建和谐社会，你不能给自己树立那么大的对立面。

　　现在有些地方毒品犯罪，像云南有些地方，好像西北也有些地方、甘肃也有些地方。一个村子里面男人几乎被抓光了，有的地方一个家庭被杀掉了几个。应该说在这些地方老百姓对你政府的仇恨心理是很强的。一个家里面兄弟几个或者父子全被判处死刑，那么他整个家族都会对你这个政府产生一种仇恨心理。那么日积月累，如果几十年下去，这个仇恨是越积越深，从长远讲不利于我们政权的稳固，不利于这个和谐社会的构建。

　　所以我们在处理案件的过程中遇到一个案件中是一个家庭成员几个人犯罪的，一般都不会几个人都判处死刑，要留下一两个。

　　当年那时候我是处理过一个案件，现在想起来也觉得那个案件处理的还是重了。一个家庭四个人，夫妻两个加上两个弟弟。共同贩卖海洛因1万克，应该是十年前的事情了，那个时候1万克海洛因四个人都判处死刑是没有问题的。而且几个人都是主犯，当时我就犹豫过对这个妻子，记得当时三十岁左右，有一对双胞胎。当时我就想这个人要留下家里四个人不要都判，把这个女的留下，后来由于这个女的在这里面居于第二号，后来这个案件到最高院之后还是核准了。

　　那时候我在重庆挂职在刑庭当庭长，执行死刑的时候这个女的母亲就抱着两个小孩在刑场上给她送别，看的时候觉得很不舒服，而且在宣告最高法院判决的时候，她丈夫就讲了你们共产党把我们家里一个人都不给留啊，四个人你全杀了。那现在我反思起来应该最起码留下一个到两个，所以现在我们掌握基本是这样。

　　去年我们有一个是江苏报过来的案件，兄弟两个最后我们是把哥哥留下了，因为哥哥是按照弟弟的指派负责接毒品、然后再安排人运走毒品，数量也1万多克，按道理说1万多克，几次运输、贩卖判处死刑是没有问题的。尽管是居于第二号，第三号判处死刑也是没有问题的。但是由于是兄弟两个，哥哥又是受弟弟指使就这兄弟俩，那么最后就留下一个，不考虑兄弟俩最后是不可能留下的。

　　第九种情况以贩养吸的被告人，因为有大量的毒品犯罪案件是吸毒者他同时有贩毒，用贩卖毒品来养自己吸食。往往是买50克，卖40克留10克。卖40克就够10克的价钱了。那么对于这种案件的被告人，如果毒品的数量刚刚达到我们判处死刑的标准的，一般不判处死刑，因为以贩养吸的被告人他往往购进毒品之后会留下一部分供自己吸食。但是一旦查获的时候按照我们的原则查获多少算多少不考虑给你扣除你准备吸食的这一部分。我查获500克我就给你定500克，这个我不能给你扣除的。但是这500克里面他肯定有自己吸食的部分，这个时候留点余地，如果刚刚达到判处死刑的数量标准一般不要判处死刑。

　　第十种情况是证据不好的案件，就是说仅仅靠被告人的供述和同案被告人的供述，靠他们之间的相互印证能够定案的案件，这种情况下可以定案。被告人供述了、同案被告人也供述了，供述一致互相吻合。定是没有问题的，但在判处死刑上要留有余地，因为它毕竟是靠言辞证据定案。那么我们掌握的标准是说明在没有客观证据的情况下，靠主观证据定案、靠言辞证据定案的案件在量刑上要留有余地，因为言辞证据可变性非常大。

　　今天这么说明天就可以那么讲，你看那些申诉上访的案件他也是这样。真正有很确凿的客观证据定死的案件他一般不喊冤不上访。往往这种靠言辞证据的他就翻了，过两天证人也翻了。那么这种案件一旦判处死刑，过一年两年有关人员出证的人改变证言了，再申诉上访我们法院会很被动。所以这种情况下可以定案但是判处死刑必须很慎重，一般不判处死刑。前面我讲的这十种情况是掌握当可以不判处死刑的情况。
 

　　三、实践当中可以判处死刑的一些情况
 

　　下面我介绍一下在实践当中可以判处死刑的一些情况。就是有下列情形之一的一般可以判处死刑立即执行。

　　一是毒品数量超过了我们所掌握的判处死刑的数量标准，又没有法定的、酌定的从轻处罚情节的。你比如说他贩卖海洛因1000克、2000克或者八九百克，没有任何法定、酌定从轻处罚情节，那这种情况下可以判处死刑立即执行。

　　第二种情况下，毒品数量大大超过了我们所掌握的判处死刑的数量标准。尽管他有酌定从轻情节或者一般的立功情节，但因为他的毒品数量特别巨大，罪行极其严重，不足以从轻处罚，这种情况可以判处死刑。那么实践当中我们也有就是贩卖毒品上万克、几万克的，那么尽管你有立功，甚至你有重大立功的我们也有可能核准死刑。

　　第三种情况是毒品数量达到或者是接近判处死刑的标准，具有再犯、累犯这些法定的从重处罚情节的可以判处死刑。我们去年核准一个案件，被告人贩卖毒品是153克，是贵州省报核的案件，这是我们核准数量最低的一个死刑案件。就是因为这个被告人是毒品犯罪的再犯，多次贩卖毒品，那么最后这次被抓到是153克，这个人是一犯再犯，主观恶性深、人身危险性大，最后是核准死刑了。

　　第四种情况是毒品数量达到了判处死刑的标准同时又具有是犯罪集团的首要分子、毒枭、职业毒贩、惯犯等严重情节的，一般是判处死刑。只要达到五六百克以上，这个一般是没有什么疑虑。

　　第五种情况是毒品数量接近死刑标准可能还没达到，但是他是具有武装掩护、暴力抗拒检查或者逮捕或者参与有组织的国际毒品犯罪，具有这些情节的尽管数量没有达到我们通常掌握的判处死刑的数量标准，那么也可以判处死刑。因为对于这几种情况下，刑法347它就没有规定数量标准。347规定是一般的走私、贩卖、运输海洛因50克以上可以判处死刑。

　　但是对于这几种情况，武装掩护、暴力抗拒检查或者逮捕或者参与有组织的国际毒品犯罪等情节的，有这些情节的它是没有规定数量标准的。在实践当中我们也不能只要有这几种情节，不论数量多少都判处死刑，最起码的也应该有一个接近判处死刑的数量标准。

　　第六种情形就是毒品数量达到了判处死刑的标准具有多次走私、贩卖、制造毒品、向多人贩卖毒品，具有这些情节的也是应该判处死刑。因为这些人是长期地、多次地向多人贩卖毒品，主观恶性深、社会危害性大。还有的人长期地、多次地在当地贩毒，可能以前抓不到，抓到这一次可能数量尽管不是很大，那么也可以判处死刑。

　　我们去年核准一个案件——四川省报核的案件。被告人是个女被告人，她在十年前就因为贩卖毒品被公安机关抓获，抓获之后发现她怀孕了，就对她是取保候审。当地公安机关不知道什么原因没有再收审，这个女人生了小孩之后就放在社会上了。但是据公安机关掌握她被放出去之后在当地长期地零包贩卖毒品，十年一直在贩卖，但是公安一直抓不到她。

　　十年后，在一次贩毒当中被抓获，当场查获海洛因13克，而后又到她家中去搜查，从家中搜出400克海洛因，这次认定是413克海洛因。按道理说四川省报最高法院核准的案件一般数量在500克以上我们才核准死刑。这个案件是400多克，但是最后研究要考虑这个人她是长期地贩卖毒品，而且当年是因为贩毒被抓之后取保候审还在继续贩毒，说明她主观恶性深、长期贩毒社会危害性还是比较大的，抓获这一次是400多克。

　　但是在十年期间她那么多次贩毒这个数量应该是非常可观的，无非是我们无法查实、无法认定。应该说她的实际贩卖毒品的数量应该远远地超出了我们所掌握的判处死刑的标准。无非我们在认定的时候只能认定413克。
 

　　四、运输毒品犯罪的死刑控制适用
 

　　(一)对运输毒品犯罪死刑适用予以控制的理由

　　(二)对不同性质、情节的运输毒品犯罪应予以区分

　　(三)受雇运输毒品犯罪的死刑适用，参见《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》，进一步明确了对确属受人指使、雇佣运输毒品并系初犯、偶犯的被告人不判处死刑的情形。
 

　　五、毒品共同犯罪案件的死刑适用
 

　　总体原则：毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。

　　(一)存在未到案共同犯罪人案件的死刑适用

　　总体原则：分清在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责，准确适用死刑，具体规定了三种情形。

　　1、在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重的，共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑。

　　2、在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者未到案共同犯罪人到案后从全案量刑平衡的角度考虑，只宣判处该共同犯罪人死刑的，不得因共同犯罪人未到案而在在案被告人升格适用死刑。

　　3、因共同犯罪人未到案，影响到对在案被告人的罪责认定，进而影响准确适用死刑的，不能对在案被告人判处死刑。

　　(二)贩卖毒品上下家案件的死刑适用
 

　　六、新类型毒品的死刑适用问题(略)
 

　　(注：以上内容系张世金律师参加中国法学会第九届刑辩论坛暨刑事辩护高峰会的听课并结合高贵君庭长前几次的讲座而做的笔记，因时间仓促等因素，笔记内容可能不够全面，仅供参考，转载请注明出处。)