【摘要】新刑事诉讼法首次在立法中提到了控制下交付。因此，对控制下交付的学理研究方兴未艾。随着司法机关对毒品犯罪打击力度的加大和高科技侦查手段的不断发展，控制下交付的贩毒案件必将大量增加，因此，对于控制下交付的贩毒案件的犯罪形态问题的研究还应当遵循既打击犯罪、又要保障人权的方针，以事实为依据、以法律为准绳，实事求是，本着具体案件具体分析的原则来切实地贯彻罪责刑相适应原则。

　　【关键词】毒品犯罪控制下交付 无害的控制下交付 刑诉规则

 

　　一、控制下交付的概念
 

　　“控制下交付”一词源自、英文词组“controlled delivery”。在我国的习惯译法为控制F交付，在日本的译法为监控下移动或者追踪监控，澳大利亚翻译为监控行动，我国台湾也区翻译为监视下运送转移或者监视下移动。控制下交付是在毒品犯罪侦查中经常用叫的一种侦查方法，也是世界各国司法机关普遍采用的一种侦查手段。

　　1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》对控制下交付作出如下定泛：控制下交付系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非去或可疑的麻醉药品、精神药品、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通立、运人其领土，以期查明涉及按本公约第三条第一款确定的犯罪的人。

　　日本学者的定义为：缉查当局即使发现了违禁品，也不在当场拘捕犯罪嫌疑人，也不押违禁品，而是在侦查机关的监控下允许违禁品流通，在追踪监控违禁品流通的过程p，确定和拘捕违法交易的有关人员。

　　美国缉毒局( Drug Enforcement Administration，DEA)的专家认为，控制下交付是指童禁品的运输是在执法人员的控制下，交付到正在等待收取的嫌犯的整个过程，而最终|的是扩大侦查，指认高层的犯罪分子，并找到货源及获得犯罪者不利的证据。

　　在澳大利亚，控制下交付的定义为：在受到监督的情况下，让一项违禁的托运物品由一个国家通过一个已被查明的渠道。尽管这个国家的警察和海关有权扣押非法物品或塞捕违法分子，但执法机关为了查明另一端的动向，或为了让货的目的国有机会逮捕和佥控已被查明的犯罪分子而选择不这样做。

　　在我国，新刑事诉讼法首次在立法中提到了控制下交付。该法第一百五十一条第二款规定：对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。同时修改的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十三条规定：对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。第二百六十四条规定：公安机关依照本节规定实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时，可能危及隐匿身份人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份等保护措施。

　　这些规定明确了在某些特定的毒品犯罪中，可以使用控制下交付的方法来进行刑事侦查，并承认了控制下交付所取得的证据具有证明效力。但是，尚缺乏细化的规定来对控制下交付作出明确而科学的定义，也没有规定控制下交付的合法的流程。但是，随着刑事立法的完善，控制下交付在毒品案件中必将大量使用，本文所要重点探讨的是控制下交付的贩毒案件中的犯罪形态问题。
 

　　二、控制下交付贩毒案件中的犯罪形态问题
 

　　在司法实践中，由于没有明确的立法规定，控制下交付的贩毒案件有的按照既遂处理，有的按照未遂处理。笔者认为应该根据个案的情况来具体研究，而且要针对具体涉案人在整个犯罪事实过程中具体分工等情况有区别地加以确定。如果一律认定其构成犯罪未遂形态，或者将本应认定为贩卖毒品罪未遂的情况而按照既遂处理，都违背法理，也会导致处罚不公正，违背罪责刑相适应原则。

　　在毒品案件中，典型的控制下交付一般是在发现毒品后，在不惊动运送人(货主)的情况下，对违禁品的运送过程进行暗中监控，直至其运送至目的地进行交付时将交易者抓获。如果是人货同行的案件，负责运送毒品的人员如果其主观上已明知是毒品而运输，在毒品被警方查获前，由于毒品已经在运输，就已经构成了运输毒品罪的既遂。如果货物运输人运送货物至目的地后交付给买方，并在其交易过程中被抓获，那么运货人显然又构成了贩卖毒品罪。由于毒品犯罪的特殊性，在运输、交易等环节上大都是马仔负责，而老板则隐藏在幕后策划，那么，控制下交付毒品案件中，运输毒品的人又参与毒品交易活动，其构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂?指挥其参与毒品交易活动的人又是构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂呢?

　　笔者认为，以毒品是否进入交易为准，是成立犯罪既遂与否的关键，至于是否已实际成交，是否获利，不影响既遂之成立。

　　理由如下：

　　第一，从贩卖毒品行为过程和特征来看，交易是其核心环节，因此，以是否进入此后环节作为判断贩卖毒品既遂或未遂的标准，无论是从理论上还是实践中都具有合理性。

　　如果尚未进入此环节而仅仅是买卖双方在就价格等问题进行协商，讨价还价等，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，如果认为这就是贩卖毒品既遂了，那么，会由于从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品而很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象(毒品)作为证据，只有当在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

　　由于毒品贩卖行为通常都是先非法收购毒品再卖出，即先低价买人然后再高价卖出。无论是非法收购毒品或者将毒品卖出，都是具有社会危害性的行为。由此可见，贩卖毒品的过程中为卖而购买毒品或者将毒品卖出这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就构成了犯罪的既遂。最高人民法院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》中对贩卖的定义是：明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。根据该定义，无论是非法收购毒品还是将毒品卖出，都是贩卖毒品的行为。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的毒品是否卖出、犯罪目的实现与否来决定，也不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。就实施控制下交付的案件而言，由于控制下交付针对的都是大宗贩毒案件，行为人以低价买进大宗毒品并已进入运输过程，拟运送至目的地后再贩卖出去，而尽管其还未再卖出，但已构成贩卖毒品罪。甚至如果其毒品是从境外买来的，其运入境内还构成了走私毒品罪既遂。

　　第二，以进入交易为既遂的判断标准，有助于认定是否属于既遂和防止出现既遂标准过严。从实践看，毒品犯罪人大多是在购买了毒品未卖出，或者正在进行毒品交易时人赃俱获的场合被抓获。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形并不多见。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果认为以毒品实际上转移给买方为既遂，就会由于难以准确把握毒品是否在犯罪行为人之间发生了转移，再加上毒品犯罪的侦破多数是通过诱惑侦查等方式来完成的，从而使贩卖毒品罪的既遂与否很难确定。此外，这样一来很可能出现大量的贩卖毒品案件都只能做未遂处理的局面，导致既遂标准过严，放纵了犯罪分子。

　　第三，以进入交易为既遂的判断标准，有助于解决在毒贩住所等有关场所查获的毒品是否属于既遂的问题。在贩卖毒品罪中，毒品的数量影响量刑轻重。实践中，在查获毒品犯罪嫌疑人时，通过对其住所等相关场所搜查，往往可能发现这些场所隐藏的尚未卖出的毒品，由于这些毒品并非此次贩卖的毒品，如果以实际转移到买方的毒品数量作为既遂标准的数量，那么从毒贩住所等相关场所搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作为未遂认定，由此就会产生既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的问题而难以解决。以进入交易为既遂的判断标准，则从毒犯住所等场所搜出的没有出售转移到买方的毒品都是其事前低价买进欲再卖出的，其低价买进这些毒品就已经构成贩卖毒品的既遂。

　　根据以上分析，笔者认为对于控制下交付的案件，买进大宗毒品进行贩运，即使还未卖出获得利益，就已经构成贩卖毒品罪既遂。运送此批毒品的人如果参与了交易过程也构成贩卖毒品罪既遂。至于购买此批毒品的人，如果其已进入交易过程也构成贩卖毒品罪既遂。至于行为人是否实际获利不影响既遂的成立。不能因为犯罪在警方控制下，随时可以终结，是根本没有可能真正完成犯罪行为，就因此而认为只能认定其构成犯罪的未遂形态。当然，由于控制下交付是一种随时可以终止的侦查行动，在实践中，有些案件在行动中，可能会由于某些风险因素而使控制下交付难以继续进行下去，因而警方采取了适时终止控制下交付，此时违禁品还没有进入交易环节，在这种情况下，欲购买毒品的人就尚未达到既遂。
 

　　三、“无害的控制下交付”贩毒案件的犯罪形态问题
 

　　关于控制下交付的犯罪形态，还有一个值得探讨的问题是“无害的控制下交付”案件行为人的犯罪形态及其是否应当加以处罚。在“无害的控制下交付”中，由于违禁品已经被替换成其他无害物质，因而避免了其流人社会造成社会危害性的风险，在这种情况下，行为人的交易行为属于何种犯罪形态?是否可以认为没有社会危害性而不应受到处罚呢?一些学者认为，这种情况下行为人的犯罪形态属于不能犯未遂，是不能犯未遂中的想象不能犯，对其应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　笔者认为，对于“无害的控制下交付%情况下行为人的犯罪形态问题应当区分买方和卖方分别加以确定。就卖方而言，应属于贩卖毒品既遂。其理由是：虽然其卖给买方的并非真正意义上的毒品，但其贩运的的确是毒品，只是由于警方出于防止毒品运输过程中出现失控的危险，而将其替换成无害物质。而且其贩运的这批毒品从购买之时起就已经构成贩卖毒品罪的既遂。这批毒品在贩运过程中由于被警方替换成了无害物质，进行这批“毒品”交易的卖方行为人及其幕后指挥者都构成贩卖毒品罪既遂。就买方而言，则属于贩卖毒品罪未遂，是不能犯未遂中的对象不能犯。

　　可能会有人认为，在“无害的控制下交付”的情况下，由于交易双方所交易的仅仅是被警方替换了的无害物品而并非真正意义上的毒品，因此这种交易并没有对法益造成任何危害，属于不可罚的不能犯。

　　但我们认为，无论买方还是卖方，都不能因为其交易的不是真正的毒品而认为其行为没有侵害任何法益因而具有不可罚性。违禁品已被替换这一事实障碍，阻止了犯罪行为达到侵害法益的实际可能性，但不能因为违禁品被警方替换而认为其行为就具有了不可罚性，这是因为：

　　第一，我国过去的司法实践中，曾经就贩卖假毒品问题作出司法解释，认为明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖的应当以毒品走私、贩卖犯罪(未遂)定罪处罚。既然贩卖假毒品的行为应认定为犯罪并加以处罚，那么，在“无害的控制下交付”中行为人实施的贩卖行为当然也应处罚。笔者认为，对于在“无害的控制下交付”中行为人实施的贩卖行为，应认定为贩卖毒品罪的既遂;而对于在“无害的控制下交付”中行为人实施的购买行为，应当按照贩卖假毒品的司法解释，以不知道是假毒品而当作毒品购买的行为定贩卖毒品(未遂)罪，适用刑法中犯罪未遂的规定比照既遂从轻、减轻处罚。

　　第二，如果认为“无害的控制下交付”中，行为人实施的行为具有不可罚性，那么，实施无害的控制下交付将变得毫无意义。“无害的控制下交付”是基于防止违禁品失控流入社会的风险的考虑而实施的，是为了在确保违禁品没有流人社会的风险的前提下将涉案犯罪嫌疑人一网打尽。如果实施这种控制下交付方式反倒放纵了拟要抓获的犯罪分子，此种控制下交付存在的必要性就要遭到重大质疑。
 

　　四、结论
 

　　随着司法机关对毒品犯罪打击力度的加大和高科技侦查手段的不断发展，控制下交付的贩毒案件必将大量增加，因此，对于控制下交付的贩毒案件的犯罪形态问题的研究还应当遵循既打击犯罪、又要保障人权的方针，以事实为依据、以法律为准绳，实事求是，本着具体案件具体分析的原则来切实地贯彻罪责刑相适应原则。
 

　　作者：杨宇，吉林省人民检察院公诉三处检察官，法学学士。