【毒品辩护律师】按：从我国当前打击毒品犯罪、维护社会治安秩序的需要以及毒品案件本身存在的特殊性来看，以诱惑侦查作为侦毒品案件的一种方法有其合理性和必要性，只要其在一定限度内依法进行，不违背我国宪法、刑事诉讼法规定的原则，就应认可其实施的合法性，而不能一概将其作为非法方法加以排除。当然，对于违法的诱惑侦查，也应该从立法上和司法实践中坚决予以排除。如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行规制，以阻却其实施中的违法性。因此，结合我国的立法现状和司法实际，可以从以下几方面规制诱惑侦查。

　　　　一、诱惑侦查的实施主体

　　诱惑侦查作为一种侦查手段，其适用主体只能是侦查机关的侦查人员。因为根据我国刑事诉讼法第82条的规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”，由此可见，我国刑事诉讼法为防止滥用国家强制权力对公民的人身、财产权利造成不必要的损害，侦查权仅仅赋予特定的侦查机关，因此，“任何未被赋予侦查权力的国家、团体和个人不得使用侦查手段”。⑩诱惑侦查作为一种特殊侦查手段，其适用主体自然也只能是侦查机关的侦查人员。

　　当然，侦查人员在组织诱惑侦查的时候，可以根据实际需要让其他人员担任某种角色，但这必须在侦查人员的主持下进行，其他人员不得擅自进行诱惑侦查。①

　　　　二、诱惑侦查的适用原则

　　在我国现行刑法中，对毒品犯罪一共规定了十二个罪名，是否对所有的毒品犯罪都能使用诱惑侦查的手段呢?我们认为，哪些毒品犯罪案件可以适用诱惑侦查，应从毒品犯罪立法的精神去把握。我国的毒品犯罪立法，体现了应从各个环节去阻止毒品流入社会的思想。因此，可以具体从以下二个方面来把握适用诱惑侦查的尺度：

　　1、利益比较原则。对适用诱惑侦查可能造成的人权侵害与该种毒品犯罪可能造成的社会危害进行利益的比较，必须是在社会危害明显超过人权侵害的毒品案件中才能使用，即意味着该种毒品犯罪必须具有严重的社会危害性。

　　2、毒品现实性原则。采取诱惑侦查的毒品案件，必须是毒品现实存在的，而不是未来的或计划中的，而且毒品流入社会的时间越接近，其危险性越紧迫，被允许使用诱惑侦查的可能性就越高。因此，我们主张，原则上，诱惑侦查只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，对于包庇毒品犯罪分子罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，一律不能适用诱惑侦查。只有在极特殊场合，诱惑侦查成为接近犯罪人必不可少的手段且通过利益比较的情况下，才允许使用该种侦查手段。

　　　　三、诱惑侦查的适用对象

　　诱惑侦查的适用对象是指诱惑侦查可以针对什么样的人采用。从某种意义上来说，诱惑侦查可以说是对特定对象抑制犯罪诱惑能力的一种考验，①它可能使一个根本不想犯罪又意志薄弱之人受诱惑而为犯罪行为。因此，一般认为随意地将某一公民作为诱惑侦查的对象，既是不道德的，也是不符合法律规定的。①诱惑侦查的对象必须要具备一定的条件才允许启动侦查程序。从国外经验及司法实践来看，在毒品案件中，将他人确定为诱惑侦查的对象必须具备以下条件：第一，必须有相关的证据证明行为人有犯罪的意思及倾向。该意思及倾向不是凭空猜测的，而是已经表现为一定的外部行为或已进行了相应的准备。绝对不允许仅凭侦查机关好恶而将他人设定为侦查的对象。第二，对未成年人不允许使用诱惑侦查。我国刑事政策对未成年人是以教育为主，而对未成年人采用诱惑侦查与我国刑事政策是背道而驰的。第三，对行为人采取诱惑侦查手段必须是侦破该案所必需的。即使有证据合理怀疑他人有犯罪倾向，如果通过其他传统的侦查手段能奏效时，也不得使用诱惑侦查手段。③

　　　　四、诱惑侦查的程序控制

　　由于毒品犯罪的案情通常较为复杂，而诱惑侦查手段又具有较大危害风险，容易被侦查机关滥用，因此，原则上在可以通过其他侦查手段侦破犯罪时应尽量避免诱惑侦查手段的使用，只有在诱惑侦查手段成为绝对必要时才能使用，①同时在立法明确规定诱惑侦查所适用的实体要件的基础上，还必须建立相应的程序控制机制。首先，法律必须对毒品犯罪案件中诱惑侦查的实施设立严格的审批程序。由侦查人员就具体案件向县级以上侦查机关负责人提出书面申请使用诱惑侦查并说明理由，由其进行审查，并在收到申请后3日内作出决定。在情况紧急延误确有危险时，侦查人员可先行使用诱惑侦查，但同时应尽快报请检察院批准，若检察院认定此次诱惑侦查不合法时，则必须立刻停止诱惑侦查。其次，检察院要对诱惑侦查的整个活动过程进行监督，若检察院认为诱惑侦查可能违法的话，可以建议侦查机关终止诱惑侦查，如果侦查机关存有异议，可以提请检察院复议或由法院进行裁决。最后，对于违法实施诱惑侦查行为的侦查人员，应当承担一定的法律后果。④

　　　　五、违法诱惑侦查的法律后果

　　合法诱惑侦查相应的法律后果自然是被告人应对其行为承担相应的法律责任，这是没有争议的。但在违法诱惑侦查的情况下，其法律后果就包括三方面的问题：

　　1、被诱惑者的法律责任问题。由于违法诱惑侦查是指侦查人员以异乎寻常的引诱行为对本无犯意的人实施诱惑，致使其产生了犯罪意图从而实施了犯罪行为，因此，尽管被诱惑者的行为表面上具备了刑事实体法上所规定的犯罪构成要件，但该犯罪行为根本上是由代表国家是侦查机关所诱发，被诱惑者不应对诱惑者的行为使自己产生犯罪倾向而实施的危害社会的行为承担法律责任。因此，诱惑侦查一旦被认定为违法，就应阻断对被诱惑者的刑事处罚。

　　2、诱惑者的法律责任问题。在违法的诱惑侦查中，正是由于诱惑者的不当行为使被诱惑者陷入诱惑者设置的圈套中，如果对这种违法诱惑侦查行为不加以约束，不追究违法侦查人员的法律责任，必将导致侦查机关的权力不断膨胀，从而无法保障犯罪嫌疑人的合法权利。因此，对于侦查人员出于谋取某种利益，引诱不特定的人违法犯罪的情况，如果诱惑者的行为已经造成他人犯罪的后果，应对诱惑者追究教唆犯罪的法律责任;如果被诱惑者的行为不构成犯罪，也应追究诱惑者滥用职权的法律责任。

　　3、证据的可采性问题。对于通过违法诱惑侦查所获得的证据的可采性问题，应当建立完整的证据排除规则，通过对以违法诱惑侦查所取得的证据的排除来促使侦查人员遵循合法诉讼原则办案，从而达到规制诱惑侦查的目的。判断诱惑侦查是否合法，可以从以下几方面来判断：

　　首先，审查犯罪嫌疑人在此案案发前是否已在实施同类犯罪行为，或虽无同类犯罪行为，但已有实施该犯罪行为的倾向或犯意。如果是，则侦查人员针对其实施的诱惑侦查不属违法。

　　其次，判明犯罪嫌疑人的犯罪意图是从其头脑中自发产生，还是由侦查人员强行植入或诱发产生。如果犯罪嫌疑人事先已有犯意或准备，只要侦查人员提供了有利于犯罪行为实施的机会即立刻实施犯罪行为的，则该诱惑侦查不属违法。如果犯罪嫌疑人的犯罪行为是在侦查人员的再三劝说、诱惑下实施的，则可认定犯罪嫌疑人的犯意是因侦查人员的诱惑而产生，则该诱惑侦查属违法。

　　第三，审查侦查人员的诱惑行为本身是积极行为还是消极行为。如果侦查人员的诱惑行为是积极行为，即该行为为犯罪嫌疑人创造实施犯罪的一切条件，本身具有引诱或鼓励犯罪的性质，则该诱惑侦查实属以起诉犯罪嫌疑人为目的，不符合刑事诉讼合法、正义的原则，属违法侦查。反之，如果侦查人员仅仅以消极的方式为犯罪嫌疑人提供了一种犯罪的机会，而犯罪嫌疑人一遇此机会便以自己的能力实施犯罪，则该诱惑侦查为合法手段。

　　第四，审查犯罪嫌疑人在被控制下交易的毒品数量是否超过其以往在未被控制下交易的毒品数量的合理范围;审查被控制的“线人”在向“上线”交易毒品时其报出的毒品数量是自然而然自行决定，还是由侦查人员决定的。如果被控制的“线人”平时只交易3 —5 克毒品，而被控制后突然增大交易几十倍、数百倍，则应对“上线”交易的毒品数量的认定持谨慎态度。③

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　　⑨ 参见刘芳、干朝端：对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的探讨》，载于《人民司法》1999年第7期，第32页。

　　⑩ 参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第182页。

　　① 参见魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第47页。

　　① 参见参见魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第87页。

　　① 参见梁晶蕊：《对我国诱惑侦查制度法治化的思考》，载于《公安研究》2005年第1期，第69页。

　　③ 参见王凯石：《论毒品犯罪中的诱惑侦查》，载于《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期，第122—123页。

　　① 参见王凯石：《论毒品犯罪中的诱惑侦查》，载于《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期，第121—122页。

　　④ 参见蒋石平：《也论诱惑侦查行为》，载于《法学评论》2004年第4期第143页。

　　③ 参见段纯佳、杨慧：《毒品案件杨慧侦查探讨》，载于《检察日报》2001年第4期。