【案情】

　　2008年3月16日，王某在成都到汉中的高速公路上被公安机关查获，当场从其随身携带的行李中收缴海洛因808克及高速公路收费站发票。王某辩称，其携带的海洛因是自己吸食。对其尿液检验为阳性。再未收集到其他证据。

　　【分歧】

　　对王某行为如何认定产生分歧：

　　一种意见认为，王某的行为应定运输毒品罪。理由是：其一，从客观行为来看，王某在运输毒品过程中被现场查获携带毒品，已符合运输毒品罪客观方面的构成要件，即客观上有自身或利用他人携带，或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄，或者托运毒品的行为。其二、在没有证据证明行为人为何运输毒品，而行为人又以用于自己吸食辩解的时候，查获毒品的数量是推定行为人主观目的的重要证据。如果查获的毒品数量在一个吸毒人员个人正常的的吸食量以内的，那么认定其系为了自己吸食而购买、运输毒品，符合常理;如果查获的毒品数量明显大于吸毒人员正常的吸食量的，其辩称所购毒品系自己吸食，而否认实施其他毒品犯罪，不合常理。尽管按照现有证据不能直接认定王某具有贩卖或制造毒品的目的，但至少可以推定其具有转移或流通毒品的目的。其三，非法持有毒品罪是补漏性罪名，只有毒品来源和持有目的不清，确实没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为时，才能认定为非法持有。而对运输途中查获大量毒品的吸毒人员，均以非法持有毒品罪定罪处罚，有轻纵犯罪之嫌。

　　一种意见认为，王某的行为应定非法持有毒品罪。理由为：现有的证据只能证明的案件事实是王某在成都到汉中的高速公路上被当场从其随身携带的行李中查获海洛因808克;其尿液检验为阳性;王某辩称其运输毒品是为了自己吸食。至于王某携带大量毒品的真正目的，是用于贩卖、制造毒品还是准备实施其他有关毒品的犯罪，仅靠从其身上查获大宗毒品来推断，有客观归罪之嫌，不符合证据使用规则和法律规定。因此，按照有关规定和疑罪从轻、从无的原则，在现有的证据条件下，由王某动态持有毒品并不能推确定其有运输毒品的主观故意，相反，正因为王某动态持有毒品的主观故意是不明确的、目的是模糊和不可求证的，只能认定王某构成非法持有毒品罪。

　　【评析】

　　仔细分析上述两种完全对立的意见，不难看出它们的分歧核心在于动态持有大量毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态及数量能否推定其主观方面的运输故意，也即王某的行为是非法持有毒品罪还是运输毒品罪。

　　1、从立法上看，非法持有毒品罪在毒品数量上无上限。

　　79刑法第171条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪。为了弥补打击毒品犯罪上的不足，1990年12月28日全国人大颁布了《关于禁毒的决定》，增设了非法持有毒品罪。97刑法吸纳了这一决定，在第348条设定了非法持有毒品罪。2000年4月8日《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也予以明确规定：“非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时，该纪要还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。” 2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条规定，非法持有下列毒品…，应当认定为“其他毒品数量大”，该解释第2条规定，非法持有下列毒品…，应当认定为“其他毒品数量较大”。在“数量大”、“数量较大”中，都只规定“以上”。2008年12月1日《最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于吸毒者实施毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩毒等其他毒品犯罪行为，毒品数量为超过《刑法》第三百四十八条规定最低数量标准，一般不定罪处理;在查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”同时，该纪要还规定：“对同一宗毒品可能实施两种以上犯罪行为，但相应的证据只能认定其中一种或几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪”。由上述规定我们不难看出，无论是法律，还是司法解释、会议纪要等，都只对非法持有毒品犯罪的毒品的数量在够罪的最低标准、“数量大”、“数量较大”上作了明确的规定，而没有设置上限。因此，仅仅从王某携带的行李中查获的毒品数量来推断其主观故意或目的，显然与法无据。

　　2、从非法持有和运输毒品罪的区别看，非法持有毒品罪包含有运输的行为。

　　根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪，尤其是动态非法持有毒品与运输毒品罪两者在客观方面常常有许多重合和相似之处,运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为。因此，对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”，不能简单地从字面含义进行理解，将物品的位移视为运输，运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能以起获毒品是否在运输环节来划线，应当重点考量行为人的“运输”目的和意图，并以此来确定是非法持有毒品还是运输毒品。因为，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的:前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图;而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。综上，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，也就是所谓的动态持有，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品定性。简言之，非法持有毒品罪包含有运输的行为，动态持有毒品不等于运输毒品。

　　3、从毒品状态及数量无法推定行为人主观上“运输”的目的

　　刑事诉讼中的推定，是指在没有其他证据的情况下，根据一个事实推断出另一个事实的一种举证方法，“推定”作为一种举证方法，为我国立法和司法所共同确认，但是这种方法是在没有其他证据的情况下使用的，因此，必须遵循一系列基本原则，而其中最基本的原则就是排除合理的、可能性的怀疑。即按照推定方法所得出的结论必须具有唯一性、排他性。不可否认，毒品是一种易耗费品，根据毒品的状态，尤其是存储量是否明显超过其吸食需求推定持有者是否具有贩卖的目的在很多情况下也是符合情理的，我国澳门地区的法律就是以持有的毒品数量作为区分非法持有毒品罪与贩毒罪界限标准的。《澳门地区禁毒法令第5-91-M号》第二章第9条(少量之贩卖)第3款明确规定：“为本条规定之效力，‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量，不超过个人三日内所需之吸食量。”按照上述规定，在澳门，如果在某人的身边或住处查获了大量毒品，当犯罪嫌疑人辨称这些毒品只是供自己吸食而非为了贩卖时，只须扣除该人在三日内的吸食量，对其余毒品则结合全案其他证据，可推定是为了贩卖。但是，我国刑法并没有如此规定，因此这种推定在我国没有法律依据，而且，从现实情况来看，这种推定所得出的结论仍然具有不确定性。现实中，吸毒情况比较复杂，有的是单个人独自吸食，有的是夫妻双方或非法拼居者共同吸食，有的则是群体聚合在一起吸食，所以个人吸食量的大小不能作为确定行为人存储目的的唯一依据。因此，以存储者吸食量的大小推定其是否具有贩毒故意，其结论不能排除其他合理的怀疑，不具有唯一性和必然性。同时，仅仅根据行为人非法持有数量较大的毒品，且在其乘坐交通工具途中被抓获，认定其构成运输毒品罪，也是不确切的。因为，由随身携带毒品且在其乘坐交通工具途中被抓获的行为可能推出：如果行为人以贩卖为目的而实施上述行为，应成立贩卖、运输毒品罪;如果行为人明知他人走私、贩卖、运输、制造毒品而实施上述行为，则应分别构成走私、贩卖、运输、制造毒品等罪的共犯;如果行为人是为毒品犯罪分子转移毒品而实施上述行为，则应构成转移毒品罪;如果行为人是为自己吸食或者为他人代买实施上述行为，则应构成非法持有毒品罪。所以，以王某随身携带并使用交通工具运送大量毒品而推定行为人主观上只有“运输”毒品的目的是违背刑事推定基本规则的，由此得出“运输毒品罪”的结论也是不正确的。

　　4、事实存疑的利益应归于行为人

　　根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的举证责任在公诉机关，被告人既无自我归罪的义务，也没有自证无罪的责任。如果公诉方对控诉的案件事实不能完全排除合理怀疑，自然就应认定轻罪而作出有利于被告人的结论，即适用“疑罪从轻”原则。按照刑法第347条、第348条、第349条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒资罪的最高法定刑分别是死刑、无期徒刑和10年有期徒刑。通过对比不难发现，虽然非法持有毒品罪的法定刑低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪而高于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒资罪，但是无论从证据上或是从犯罪构成要件上，动态持有大量毒品的行为人的行为都比较符合非法持有毒品罪。因此，2000年4月8日《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。” 2008年12月1日《最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也规定：“对于吸毒者实施毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。”同时，该纪要还规定：“对同一宗毒品可能实施两种以上犯罪行为，但相应的证据只能认定其中一种或几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪”。所以，对吸毒人员王某在运输途中被查获大量毒品定非法持有毒品罪而非运输毒品罪是事实存疑的利益应归于行为人的具体体现，也符合现代司法理念的要求。

　　综上所述，行为人王某虽然非法持有数量较大的毒品，并且是在交通运输线上被查获的，但是除了非法持有毒品这一事实有充分证据能够证实外，尚无其他证据可以证实王某的行为是为实施其他走私、贩卖、运输、制造毒品或者转移毒品等毒品犯罪。因此，对王某的行为应认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。

毒品辩护律师注：原文链接—陕西法院网