尊敬的审判长、审判员、合议庭成员：

　　北京市京都律师事务所接受SXX及其家属的委托，指派本律师担任SXX走私毒品案的辩护人，在庭审前，我们仔细得查阅卷宗并核实了案件事实，根据法律之相关规定，结合庭审情况，现就本案发表如下辩护意见：

　　一、 案件事实方面

　　(一)SXX实际购买到4-氯甲卡西酮(4-CMC)的数量应认定为 15854.43克

　　虽然SXX与张xx商谈中约定购买20公斤，但货物是由张xx发出的，SXX及其货代并没有验货及称量，所以，SXX实际购买到的实际毒品数量其并不知道，庭审中SXX也讲到，在之前交易的中也存在张xx不足额发货的情况，张xx发过来的这批货已经全部被海关查获，没有国外的客户收到这批次的4-氯甲卡西酮(4—CMC)，且在货代处也没有发现未发出的余货，所以，本案中不排除张xx为了获取更大利益，不足额发货的可能性，本案中SXX实际购买到的4-氯甲卡西酮(4-CMC)的数量无法查实。

　　结合毒品案件审判的惯例，假如：买卖双方约定交易100克毒品，当场交易时被公安机关查获，实际查获交易的毒品只有80克，认定贩卖的数量只能为实际查证属实的80克，即按照实际的交易毒品数量认定，因为在贩卖毒品案件中，毒品不足额，缺斤少两的情况是普遍存在的，按照实际交易的毒品数量认定贩卖数量更为准确和恰当。

　　结合本案，SXX实际收到张xx的毒品数量无法查实，且在该批次毒品没有走私出境的证据及在货代处没有剩余的货物被查到，其实际收到的毒品可能和海关查获的毒品数量是一致的。结合存疑时有利于被告的原则，应当认定SXX实际购买到的4-氯甲卡西酮(4-CMC)数量为15854.43克。

　　(二)SXX走私4-氯甲卡西酮(4-CMC)的数量为 15854.43克

　　上述走私毒品数量不持异议，SXX归案后对此已经做了坦白供述。

　　(三)SXX用于走私的4-氯甲卡西酮(4-CMC)已经全部被海关查获未能出境，也没有证据能够证明SXX将4-氯甲卡西酮(4-CMC)走私到境外

　　本案证据显示17个4-氯甲卡西酮(4-CMC)包裹已全部被海关查获未能出境，SXX在侦查阶段的笔录也未显示有其他批次的4-氯甲卡西酮(4-CMC)被走私到境外，侦查机关也没有搜集到4-氯甲卡西酮(4-CMC)被走私到境外的证据。

　　公诉人开庭时讲其在审查起诉阶段给SXX做笔录记录了SXX讲述到国外客户购买4-氯甲卡西酮(4-CMC)的货款金额，并表示以此可出推算出SXX可能有4-氯甲卡西酮(4-CMC)走私到境外，但公诉人同时也表示，未将该笔录提交给法庭质证。由此可见，公诉人向SXX做的笔录并未作为本案的证据，更未进行庭审质证，不能作为本案认定案件事实的证据。

　　即使有笔录存在，因为时间过去太久，SXX对三个购买4-CMC我国客户的名字，预付款方式已经发生混淆，实际收到的货款金额已经记不清楚。所以，在本案已经查获银行汇款收款记录的事实下，在SXX记忆模糊的情况下，仅凭SXX估计的收款数字推断是否有4-氯甲卡西酮(4-CMC)已发到境外，显然有很大的不准确性，没有确实可靠的证据，不能在法律上作出认定。

　　二、 定罪方面

　　SXX在本案中不构成贩卖毒品罪

　　《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中对贩卖毒品做了定义：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

　　(一)SXX在本案中不应认定为“明知是毒品而非法销售”之贩卖毒品罪

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条中规定，“走私”是指明知是毒品而非法将其运输、携带、寄递进出国(边)境的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品,或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品罪立案追诉。

　　基于该条款的规定，在向国外贩卖为目的的走私毒品情况下，向国外贩卖毒品的行为被走私行为吸收，只按照走私毒品罪一个罪名定罪。

　　(二)SXX在本案中不应认定为“以贩卖为目的而非法收买毒品”之贩卖毒品罪

　　如前所述，走私毒品也包括将毒品销售到境外的犯意，SXX“进货”的目的不是贩卖而是走私，所以，不应以此认定SXX构成贩卖毒品罪。

　　在福建省高级人民法院(2012)闽刑终字第52号判决书(林文东等人走私毒品罪、非法持有毒品罪一案)中，也认定为走私而大量购买毒品的行为，定走私毒品罪。

　　三、量刑方面

　　SXX具有诸多从轻或减轻量刑情节，对SXX判处15年及以下有期徒刑为宜。

　　(一)本案涉案4-氯甲卡西酮(4-CMC)数量可以认定为“其他毒品数量大的”，对应的刑期为“十五年有期徒刑、无期或者死刑”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，判处十五年有期徒刑为从轻处罚，不属于减轻处罚。

　　最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复(2012年5月30日法研[2012] 67号)：

　　广东省高级人民法院：你院粤高法[2012] 120号《关于对具有减轻处罚情节的案件在法定刑以下判处刑罚问题的请示》收悉。经研究，答复如下：刑法第六十三条第一款规定的“在法定刑以下判处刑罚”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。

　　(二)本案的鉴定意见等主要定罪证据存在重大瑕疵问题，降低了本案的证明标准，基于此应对被告人从轻或减轻处罚

　　1、本案中用于毒品定性鉴定的鉴定意见因不具有法定资质不能作为定案的证据使用，同时，本案中用于毒品定量(纯度)鉴定的鉴定意见也不能作为毒品定性的证据使用。

　　(1)因上海市毒品检验中心无法提供法定资质，上海市毒品检验中心在本案中出具关于毒品定性的鉴定意见不能作为定案证据

　　本案在审查起诉阶段约见检察官时已提出调取上海市毒品检验中心的鉴定机构资格证书，检察院在退回补充侦查时已要求侦查机关提供，但至本案开庭前，上述法定资质仍未向法庭提供。

　　侦查机关在案卷中提供了上海市公安局物证鉴定中心的鉴定机构资格证书作为上海市毒品检验中心的鉴定机构资格证书使用，但明显属于两家不同的鉴定机构，上海市公安局物证鉴定中心的鉴定机构资格证书当然不能作为上海市毒品检验中心的鉴定机构资格证书使用，同时，这也印证了上海市毒品检验中心不具有鉴定机构的资格证书，不具有开展鉴定的法定资质，作出的鉴定意见是无效的。

　　最高院刑诉法解释第八十四条要求法院对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，同时，在该解释第八十五条规定，鉴定机构不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据，所以本案中上海市毒品检验中心出具的三份鉴定意见不能作为定案证据的使用。

　　(2)因公安部禁毒局情报技术中心毒品实验室及其鉴定人在2016年5月30日出具公禁鉴字(2016)26号鉴定报告(定性鉴定)时，不具有法定资质，公禁鉴字(2016)26号鉴定报告(本案毒品的定性鉴定)不能作为定案证据使用。

　　《公安机关鉴定规则》总则中明确规定，鉴定机构，是指根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》，经公安机关登记管理部门核准登记，取得鉴定机构资格证书并开展鉴定工作的机构;鉴定人，是指根据《公安机关鉴定人登记管理办法》，经公安机关登记管理部门核准登记，取得鉴定人资格证书并从事鉴定工作的专业技术人员。

　　根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《公安机关鉴定人登记管理办法》的规定，公安部禁毒局无权作为鉴定机构、鉴定人发证机关，公安部禁毒情报技术中心毒品实验室如果是具有鉴定资质的鉴定机构，其发证机关应当是公安部，所属鉴定人员的鉴定人资格证书的发证机关也应当是公安部，加盖的公章应该是“中华人民共和国公安部鉴定机构登记管理专用章”及“中华人民共和国公安部鉴定人登记管理专用章”，如案卷中提供的上海市公安局物证鉴定中心的鉴定机构资格证书上面显示的发证机关是公安部，加盖的公章是“中华人民共和国公安部鉴定机构登记管理专用章”。

　　所以，公安部禁毒情报技术中心毒品实验室及其鉴定人在2016年5月30日进行鉴定时所持有的公安部禁毒局盖章的鉴定机构资格证书和鉴定人资格证书，不属于符合相关法律法规要求的法定资质。

　　本案中公安部禁毒情报技术中心毒品实验室在对本案毒品进行含量鉴定时提供的鉴定机构资格证书显示，至2016年7月(此时公安局禁毒局发给其的不符合规范的鉴定机构证书仍未到期)，才取得公安部颁发的鉴定机构资格证书，其所属的鉴定人员也于2016年7月才取得公安部颁发的鉴定人资格证书。

　　公安部禁毒情报技术中心毒品实验室及其鉴定人员取得公安部颁发的鉴定资格证书的时间晚于本案中公安部禁毒情报技术中心毒品实验室进行毒品定性鉴定的时间，进一步证明毒品实验室在进行本案中的相关鉴定时，不具有合法的鉴定资质。

　　(3)因本案证据缺少对查获毒品提取检材的相关证据，不能确认检材与查获毒品的同一性，基于刑诉法解释的相关规定，本案中关于毒品定性和定量鉴定的鉴定意见不能作为定案证据使用

　　本案中的证据显示走私的毒品全部被查获，但没有对查获毒品进行提取检材的笔录或录像，也没有相关的提取检材情况说明，所以，本案无法从证据角度验证鉴定的毒品检材来自于查获的毒品。

　　最高院刑诉法解释第八十四条要求法院对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定。本案因为缺失检材提供的相关证据，致使法官审查“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定”时没有相应证据材料。同时，在该解释第八十五条规定，送检材料、样本来源不明的，鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据，所以毒品定性和定量鉴定的鉴定意见不能作为定案证据使用。

　　最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)中规定：“审查鉴定时，要注意鉴定主体是否合格、鉴定内容和范围是否全面、鉴定程序是否符合规范(包括检材提取、检验、鉴定方法、鉴定过程、鉴定人有无签字等)、鉴定结论是否明确具体、鉴定报告的体例形式是否符合规范要求，以及鉴定结论是否告知犯罪嫌疑人、被告人。”基于该规定，本案在审查起诉阶段就应当审查检材提取的规范性，但本案因缺少检材提供的相关证据，致使公诉人在审查起诉阶段也无法审查检材提取的规范性。

　　(4)公安部禁毒情报技术中心毒品实验室公禁鉴字(2017)18号基于委托机关的鉴定要求仅做了定量(纯度)鉴定，所以，该鉴定意见不能作为本案毒品定性(是什么毒品?)的鉴定意见

　　该鉴定意见中显示：对送检样品中的4-氯甲卡西酮(4-CMC)进行定量分析，由此可见是在鉴定前直接将检材认定为4-氯甲卡西酮(4-CMC)的基础上，进行的定量分析，也就是说没有进行毒品定性的鉴定环节。

　　从本案的毒品定性鉴定的检验报告中可以看到，均是通过质谱仪器与其他仪器连用的方式进行定性鉴定的，因为质谱仪器是定性鉴定最准确的仪器，所以定性鉴定不能缺少质谱仪器进行鉴定，但本案的定量(纯度)鉴定时是“使用核磁共振波谱仪进行定量分析”，并没有使用质谱仪器，所以该鉴定中不可能进行准确的定性检验。

　　2、本案中的其他证据瑕疵在庭审质证中已发表，不再赘述

　　(三)SXX走私毒品未完成出境，毒品没有走出国境流向域外，SXX走私毒品的危害性明显降低，未产生实质危害，基于此应从轻处罚

　　SXX走私的4-氯甲卡西酮(4-CMC)已全部被海关缉私局查获。

　　(四)SXX将毒品走私出境的行为对国内社会的危害性，相对于将毒品走私到国内的犯罪明显较低，相较于向国内走私同等数量毒品的犯罪，应当从轻处罚

　　我国刑法的目的是保护我国法域内的社会安定和人民的安全，评价罪行严重程度也应以对国内社会和人民的危害程度作为重要考量标准。

　　(五)4-氯甲卡西酮属于新型毒品，没有量刑的数量标准，也没有与其他毒品的折算标准，应基于《大连会议纪要》及《武汉会议纪要》的精神，从轻就低量刑。

　　1、4-氯甲卡西酮(4-CMC)是国家列管不久的新精神活性物质类毒品，其危害性大小尚不明确，公诉人在庭审中表示基于武汉会议纪要的精神，本案中的4-氯甲卡西酮新型毒品犯罪可以从轻处罚，对此，辩护人认同公诉人的意见。

　　2、国内还没有吸食该毒品的报告，也没有公开的量刑数量标准和与其他毒品的折算标准，《起诉意见书》中将查获的4-氯甲卡西酮折算为2219.62克甲基苯丙胺没有法律和事实依。

　　《大连会议纪要》规定：

　　“对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

　　对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。”

　　就上述上下两段的内容来看，是相关连贯的，第一段讲折算条件是按照《非法药物折算表》折算为海洛因;第二段中说的“不具备折算条件”自然是不具备按照《非法药物折算表》折算为海洛因。

　　所以，不能对《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》做扩大化解释，将公安机关所做的供内部掌握试用且没有对社会公开的《折算表》作为法院审判的折算标准依据，如将该《折算表》中的内容适用于审判，还需经公安部与最高人民法院、最高人民检察院、卫生部等部门协商确定并向社会公开发布后才可以适用。

　　SXX走私毒品行为发生在公安机关内部试行《折算表》制定之前，用该不公开的《折算表》溯及既往，难以让SXX信服，也不利于刑罚的公平适用。

　　3、在没有折算标准的情况下，应依照《武汉会议纪要》的相关规定对本案从轻量刑。

　　《武汉会议纪要》规定：“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。”

　　结合本案4-氯甲卡西酮(4-CMC)的“致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素”，本案中4-氯甲卡西酮(4-CMC)不应再与其他毒品折算，而应直接认定本案的毒品为“数量大、数量较大或者少量毒品”。

　　按照《武汉会议纪要》的规定，本案涉案的4-氯甲卡西酮最多可以认定为“数量大”，再结合本案中的毒品“致瘾癖性”严重程度不明，“社会危害性”较低，没有“纯度”鉴定等情节，对SXX应从轻就低量刑，建议量刑为15年以下徒刑为宜。

　　4、本案中虽然做了毒品定量(纯度)鉴定，但因为没有4-氯甲卡西酮标准纯度是多少的数据进行对照，所以，本案中的毒品定量(纯度)鉴定对量刑没有参考意义

　　(六)SXX归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，公诉人认为基于此可以从轻量刑，辩护人对此表示认同

　　(七)SXX坦白交代与上家张xx毒品交易情况，并提供了上家张xx的联系方式、银行账号等信息，对破获张xx制造毒品团伙，捣毁制毒工厂起到了实质性作用，避免了几百公斤的毒品流向社会造成重大危害，基于刑法第67条的规定，可以减轻处罚

　　2016年7月SXX即如实向侦查机关供述上家张xx的qq号、手机号、银行账号、地址等线索信息，卷二156页的情况说明中显示，在2016年9月23日前，常州公安机关已将SXX提供的线索反映给湖北省枣阳市公安机关，枣阳公安机关为了破获张xx等人的制造毒品的案件，与2017年2月27日(张xx等人被抓获前)，到常州市看守所提审SXX核实SXX交代的其余张xx毒品交易的情况，随后，张xx团伙制造毒品案于2017年3月13日被破获，同时制毒工厂被捣毁，该工厂生产的4-氯甲卡西酮(4-CMC)母液298.66公斤、晶体4.62公斤被依法查扣，避免了几百公斤的毒品流入社会造成严重危害。

　　辩护人与审查起诉阶段和法院审判阶段均申请调取枣阳公安机关是否基于SXX提供的线索破获的张xx等人制造毒品大案的相关证据，，但基于种种原因至今未调取到相关结论，但基于在张xx被抓获前，SXX为枣阳市公安机关提供的各种线索信息，本案中不排除是基于SXX的线索抓获的张xx等人，基于疑点利益有利于被告的原则，应当认定SXX的坦白起到了实质性的作用。

　　刑法第67条规定，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚，SXX的坦白对避免了几百公斤的毒品流入社会造成危害起到了积极作用，应当认定避免了特别严重后果的发生，也应基于此减轻处罚。

　　(八)SXX没有犯罪前科，社会表现一贯良好，应酌情从轻处罚

　　(九)SXX走私毒品没有获取暴利，15千克多4-氯甲卡西酮(4-CMC)仅获利4万元左右，相对其他同等数量的毒品犯罪获利明显较少，对SXX罚金数额以犯罪所得数额为宜

　　SXX以每千克3500元的价格购买4-氯甲卡西酮(4-CMC)，走私到国外的价格为每千克1000美元(当时相当于6300元人民币)，同时承担每千克400元的物流成本，其获利约为每千克2400元左右，相当于冰毒、海洛因等常见毒品。从每次转卖一公斤要加价几万元的毒品市场行情来看，SXX走私4-氯甲卡西酮(4-CMC)，获利明显偏少，获取的利润与其他非毒品类化学品相近，所以，在量刑和罚金上也应相对于其他常见毒品更多地从轻。

　　SXX15千克多4-氯甲卡西酮获利4万元，本案的罚金数额以其犯罪所得数额为宜，考虑到SXX家中有年幼多名未成年子女需抚养，应当将SXX合法获得的财产留给其家庭，这样更有利于促进社会和家庭的和谐稳定。

　　上述辩护意见，请贵院予以参考并采纳

　　此致

常州市中级人民法院

SXX辩护人：汤建彬律师

电话：15011178658

　　 2017年8月31日

　　附件：

　　1、《公安机关鉴定规则》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《公安人鉴定机构登记管理办法》;

　　2、上海市公安局物证鉴定中心鉴定机构及鉴定人资质;公安部禁毒情报技术中心毒品实验室鉴定机构及鉴定非法定资质及法定资质;

　　3、关于张明东、张xx制造、贩卖毒品案的调查报告
 

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　　SXX走私、贩卖毒品罪一案辩护词
 

审判长、审判员：

　　SXX涉嫌贩卖、走私毒品罪一案，四川维信律师事务所接受本案被告SXX亲属的委托，指派我作为其一审辩护人，经过开庭前的多次会见及今天的法庭审理，现在发表如下辩护意见：

　　一、程序篇 本案在扣押、称量、送检过程中的程序瑕疵可能严重影响司法公正

　　1、关于称量

　　(1)证据卷三p1《上海海关进出境货物查验记录单》(2016年4月19日)及p2《上海海关进出境货物查验记录单》(2016年3月23日)对被扣的7单货物只有毛重，没有净重;证据卷三p8-84，为被上海海关扣押的包裹的发货单照片及拆封包裹照片，没有称量照片。补充侦查卷二p30，侦查机关制作了《SXX被扣包裹清单对应发货日期》明细，只载明SXX17包包裹的被扣货号及重量。文书卷p26-27常州市公安局新北分局《鉴定意见通知书》“.......进行了成分及重量鉴定.....”，有此可以确定，上海海关扣押时只对涉案包裹称量了毛重，侦查机关(包括上海海关缉私局及常州警方)都没有对涉案物品进行净重称量。

　　(2)对涉案毒品的称量是公安机关的法定职责，是公安机关行使侦查权的体现，起诉书指控的被上海海关扣押的15854.43克4-氯甲卡西酮是由鉴定机构称量的，该称量，既没有法律依据，也缺少犯罪嫌疑人和见证人在场的程序保证，因此，没有合法性和证明力。

　　《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条 对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到“五个当场进行”：即当场拍照或摄像;当场讯问和指认;当场称量毒品;当场封存检材并送交鉴定;当场取得在场人的证言。

　　【2016修订版】《公安机关缴获毒品管理规定》第十二条 对办理毒品案件过程中发现的毒品，办案人员应当及时固定、提取，依法予以扣押、收缴。

　　办案人员应当在缴获毒品的现场对毒品及其包装物进行封装，并及时完成称量、取样、送检等工作;确因客观原因无法在现场实施封装的，应当经办案部门负责人批准。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。

　　不具备现场称量条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物封装后，带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量。

　　第十三条称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。

　　对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。

　　称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。

　　第二十三条规定有公安机关在一定条件下可以委托鉴定机构取样，但没有任何一个法律法规规定了鉴定机构可以对查获的毒品进行称量。

　　2、关于封存

　　毒品扣押环节的封存记录不仅能够保证侦查程序的公正性，而且也是刑事证据证明力的要求，没有封存记录，扣押清单与检验报告组合后的证明力就会削弱。

　　上海海关查获本案可疑包裹后，进行了拆封检查并拍照(证据卷三p8-p93)，然后进行了检毒试剂检验(针对邮件尾号167CN、140CN、502CN试剂检验，证据卷三p86、p91、p96《受理案件登记表》、-经过检验试剂检验呈阳性反应)，最后送检。上海市毒品检验中心对邮件尾号为502CN(序号15)、140CN(序号16)、167CN(序号17)(辩护人注：序号是指补充侦查卷二p30《SXX被扣包裹清单对应发货日期》中的序号)的鉴定和称量时间为2016年3月31日，国家毒品实验室对1-27号检材的鉴定和称量时间为2016年5月30日，本案证据卷中只有上海海关拆封包裹时对发货单及包裹内物品进行拍照证据固定，没有视频、照片、文字等的封存记录来确保扣押、送检的涉案毒品的同一性。

　　综上所述，本案既存在鉴定机构称量主体不合法性问题，也存在检材的同一性问题，影响对起诉书指控的海关扣押的15854.13克4CMC的数量认定及含量鉴定。

　　二、关于本案涉嫌的罪名

　　起诉书指控的罪名为走私、贩卖毒品罪，辩护人认为，本案只应定走私毒品罪，不应当认定为贩卖毒品罪，理由如下：

　　1、从客户群分析，SXX进行的是国际化工贸易，她的客户群是特定的，即只有境外客户，没有国内客户，因此，走私是其犯罪目的。

　　2、从购买目的分析，SXX并不直接接收上家张xx所发的4-CMC，而是由上家直接发到上海货代处后发往国外，因此，SXX购买4-CMC的目的是就是为了走私，即以走私为目的购买。

　　3、是否获利并不是贩卖毒品罪的构成要件，不能因为SXX从中获利就认为构成贩卖毒品罪。

　　三、本案4-氯甲卡西酮的数量认定

　　1、本案能否以SXX及张xx供述的20公斤4-氯甲卡西酮数量作为SXX走私、贩卖的毒品数量?辩护人认为，不能，因为SXX虽然支付了6万元4-CMC的货款，但由于SXX并没有直接接收该货物，张xx是否足额发货，存在合理怀疑，需要结合本案其他证据予以证明，不能直接根据SXX和张xx的供述并依据“低”不就“高”的原则(存疑有利于被告的原则)来认定数量。

　　(1)张xx供述，大概是2016年上半年的样子，“F”在QQ上和我联系，问我还有没有4-CMC，我说厂里还有点存货，然后“F”就问我要了二十公斤的4-CMC，大概就这个数量.....所以最后一次问我买了20公斤左右的4-CMC我就记不清楚是发给上海的哪个货代了，但我肯定这20公斤左右的4-CMC是我发给上海的一个货代的(补充侦查卷二，2017年4月12日，常州市禁毒支队在枣阳市看守所对张xx的讯问笔录)，这里，张xx用了“大概”、“左右”两个模糊性的词语来描述SXX购买的“二十公斤”的4-CMC。

　　(2)侦查机关尽管提取了张xx的105张货运单中，但张xx没有发现给“F”(SXX)发4-CMC、阿普唑仑的货单(补充侦查卷二，2017年3月16日，枣阳市公安局禁毒大队在枣阳市看守所对张xx的讯问笔录)，即本案证据体系中缺乏货运单这个客观证据对张xx实际发货数量的印证。

　　(3)张xx对SXX购买的4-CMC是通过顺丰快递发到上海货代处，SXX并没有直接接货，货代李x卷三p185供述“她是通过快递将物品寄给我上海的地址，每次用的快递公司不固定，寄过来的快递上发件地址都是空的，我也没有留底”，李x没有保留快递底单，也没有收货数量的记录，无法印证张xx实际发货数量。

　　综上，从SXX购买的数量上认定本案的犯罪数量，证据不足，应当按照海关查获的数量进行认定。

　　四、关于本案量刑数量标准

　　《刑法》第三百四十七条根据毒品数量较大和毒品数量大设置了7年以上有期徒刑及15年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的量刑幅度，但由于本案中的4-氯甲卡西酮在刑法、司法解释等规定中没有相应的量刑数量标准，本案的数量标准应当如何认定?

　　1、依赖性折算表能否适用于本案?

　　诉讼文书卷64-77，国家禁毒委员会关于印发《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》(下称依赖性折算表)的通知(禁毒办通【2016】38号)是在2016年6月21日以国家禁毒委员会办公室的名义在各禁毒委办公室内部发布的的一个参考性的文件，虽然该通知中称“经商最高人民法院、最高人民检察院、国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局同意”，但其效力也仅仅是“供在执法实践中参考”，辩护人认为，该折算依赖表作为人民法院审理新增的非药用类麻醉药品和精神药品案件的折算依据不足：

　　首先，从法律效力上看，该依赖性折算表属于技术性规范性文件，但由于该技术性规范文件涉及到被告人的刑事责任大小，和公民的权利息息相关，“经商最高人民法院、最高人民检察院、国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局同意”，辩护人认为至少得有相关的请示、批复等相关法律文书来证明适用该折算依赖表的合法性。

　　其次，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》规定对新精神活性物质等非药用类精麻药品的管制以国家禁毒办为主负责，会同食品药品监督管理总局、卫生计生委共同进行品种的调整，但该列管办法第五条、第六条、第八条只赋予国家禁毒办发布预警信息、对特定非药用类麻醉药品和精神药品提交专家委员会进行风险评估和列管论证、对专家委员会的评估后的列管建议建议国务院公安部门会同食品药品监督管理部门和卫生计生行政部门予以列管等职责，并没有赋予国家禁毒办负责制定依赖折算表。

　　第三、从印发时间上讲，SXX贩卖、走私的4-氯甲卡西酮发生的时间是在2016年6月24日该依赖折算表印发之前，该依赖性折算表不具有溯及力。

　　溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。就现代法而言，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则。我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。同时，《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，该折算依赖折算表不适用于本案。

　　2、对本案的数量认定，应当根据涉案的毒品的瘾癖性、社会危害性、数量、纯度综合认定为数量大，不应当适用依赖性折算表中4-CMC和甲基苯丙胺的的1:014折算关系。

　　大连会议纪要相关规定：对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

　　对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。

　　武汉会议纪要相关规定：对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。”的相关规定

　　五、量刑情节

　　一、SXX法律上的认识错误对本案量刑的影响

　　2015年9月24日国家新增列管了116种非药用类麻醉药品和精神药品，对该列管情况，SXX主观上知晓的，但她基于对法律的错误，没意识到新精神活性物质一旦被列管就上升为毒品范畴，这属于法律上认识错误。法律认识错误原则上不排除罪责，但主观恶性相对较小，可以酌情从宽处罚。SXX主观上没有将4-CMC作为毒品来对待，SXX和李x的QQ聊天记录(证据卷三，p195)能证实辩护人上述观点：SXX得知编号为EE606184140CN、EE606184167CN、EE606184502CN(4-氯甲卡西酮鉴定报告在卷一文书卷p20-25)邮寄包裹被海关扣了之后，问李x海关有没有出具书面通知，并抱怨“我就不信海关能胡来，说销毁就销毁”、“连个通知都没有”，试想，如果SXX主观上将上述三批货物当作毒品走私她还能指责海关“胡来”?还想要海关的扣押通知?这显然是违背情理的!SXX本身并不吸毒，家庭经济条件也尚可，追求经济利益的动机还不至于让她甘冒无期、死刑的风险去走私、贩卖毒品。

　　二、走私毒品行为分为输入毒品行为与输出毒品行为。虽然我国刑法没有分别规定输入毒品与输出毒品的法定刑，但输入毒品行为，将直接危害我国公民的身心健康，危害我国的社会管理秩序，其社会危害性明显重于输出毒品行为。本案所涉的走私毒品行为是输出毒品行为，其输出毒品行为既遂的直接后果发生在我国领域以外，故其行为的危害性相对轻于输入毒品行为，希望合议庭在对被告人SXX量刑时，对输入与输出两种行为的社会危害性区别对待。

　　三、SXX如实供述自己的犯罪行为，具有坦白的法定情节

　　“坦白从宽”以往作为刑事政策只是作为酌定量刑情节发生作用，最后是否从宽以及从宽的幅度大小，有赖于司法人员的自由裁量，随意性较大。2011年5月1日实施的刑法修正案(八)把“坦白从宽”刑事政策上升为法定情节，有利于发挥刑法的规范性、统一性和稳定性作用。被告人SXX自归案后，直至在今天法庭审理中，如实交待自己的犯罪行为并提供上家的相关信息，有争取立功的行为，认罪态度良好，且真诚悔罪，根据最高人民法院2017常见犯罪的量刑指导意见，可以减少20%以下的基准刑。

　　SXX的坦白行为表现：

　　(1)如实供述主观明知4-CMC被国家管制情况。

　　相关供述：补充卷p22

　　问：你是怎么知道是被国家管制的药品?

　　答：同行说的，我在互联网也百度查询过，我是在2015年10月左右知道的，国家对4-CMC精神药品列管的。

　　辩护人认为，SXX的该供述及类似相关供述对司法机关认定主观明知起到了关键的自证作用，属于任意性自白。

　　(2)如实供述QQ邮箱帐号：3012862454，密码：fang817523(文书卷p43-44)，然后公安机关调取了证据卷二p44的发货单，确定尾号为570CN(序号9)、583CN(序号10)、597CN(序号11)、606CN(序号13)这四单和SXX的关联性。

　　相关证据：文书卷p29-30《电子证据检查笔录》“根据禁毒支队提供的QQ账号密码，提取了共4个QQ聊天记录”;文书卷p43《远程勘验笔录》“登陆QQ邮箱账号：3012862454，密码：fang817523”

　　(3)提供黑色联想笔记本电脑的开机密码，公安机关从该笔记本电脑中发现“复件发货清单”的电子表格(卷二p30、p34-37)，通过该电子表格内容确定尾号为900CN(被扣序号3号)、913CN(被扣序号6号)、820CN(被扣序号12号)、165CN(被扣序号1号)、179CN(被扣序号2号)、182CN(被扣序号14号)的发货单系李x为SXX发的货，解决了被扣的这六单4-CMC发货单和SXX的关联性。

　　(4)提供SXX苹果手机的开机密码，公安机关据此将手机数据刻录成伍张数据光盘(卷二p158，随案移交物品、文件清单)

　　(5)如实供述从湖北枣阳张华处购买20KG4-4CMC情况及付款情况(卷二p13-14、p27)。

　　四、此次犯罪系初犯，无犯罪前科。

　　综上所述，建议法庭以走私毒品罪对SXX判处15年有期徒刑。

　　此致

常州市中级人民法院

　　辩护人：周向阳 律师

　　二0一七年七月十二日

 

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