审判长、审判员：

　　四川维信律师事务所接受本案被告Lxx妻子Lxx的委托，指派我作为其一审辩护人，经过开庭前的多次会见及今天的法庭调查，辩护人对起诉书指控Lxx构成犯罪并未异议，但认为本案各被告人涉嫌的罪名应当为非法买卖制毒物品罪而不是制造毒品罪，理由如下：
 

　　一、Lxx等被告人有非法生产国家管制的化学品的行为，但其行为要构成制造毒品罪还需要具备以下主观方面的故意：
 

　　1、有生产毒品甲卡西酮为目标产物的主观故意

　　甲卡西酮是新型毒品卡西酮的甲基衍生物，属于苯丙胺类毒品，使用后和冰毒甲基苯丙胺的作用类似。国家食品药品监督管理局、中华人民共和国公安部、中华人民共和国卫生部在2010年8月2日发布《关于将4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理的公告》，该公告将将4-甲基甲卡西酮(Mephedrone)列入第一类精神药品管理，包括4-甲基甲卡西酮及其可能存在的盐、化学异构体、酯和醚。在2013年版《精神药品品种目录》第一类中，卡西酮位于第二位，甲卡西酮位于第十五位，卡西酮类毒品主要包括卡西酮、甲卡西酮、4-甲基甲卡西酮，其化学结构如图所示：

　　2、以生产麻黄碱谋取暴利为目的，但其主观上是明知他人将其生产的麻黄碱是用于制造毒品(冰毒)，根据《刑法》第三百五十条第二款规定，被告人的非法买卖毒物品行为转化为他人制造毒品罪的共犯。在这种情况下，利用麻黄碱生产毒品的一方为制造毒品罪的正犯即实行犯，提供麻黄碱生产的一方为制造毒品一方的帮助犯，帮助犯一般处于从犯的法律地位，帮助犯不能独立于实行犯而单独存在。

　　如果Lxx等人不具备上述主观故意，Lxx等人的非法生产行为只能认定为非法买卖制毒物品罪。
 

　　二、Lxx等人利用溴代苯丙酮生产目标产物(麻黄碱?麻黄碱半成品?冰毒?)的主观故意分析
 

　　1、Lxx供述分析

　　(1)(卷二，Lxx第一次供述，p0105)问：你是因何事来我局投案自首?答：是因为我在赣县制造麻黄碱一事来赣县公安局投案自首。

　　(2)(卷二，Lxx第一次供述，p0110)，问：广东姓谢的老板为什么要给钱给你?答：因为之前我和他谈好帮他做成麻黄碱的半成品，每做一批货大概需要半个月，做完一批货他就会给我15万元钱，而除了开之后我就可以赚到8万左右，因为我没有钱，他就先给钱给我投资。

　　(3)(卷二，Lxx第一次供述，p0111，第1行-第2行)，问：那这些工人是否知道他们是在生产麻黄碱半成品?答：反正我就没有和他们说过，我认为他们应该知道。

　　(4)(卷二，Lxx第一次供述，p0111，第19行-第21行)，问：你为什么要签假名字?答：因为我知道我生产麻黄碱半成品是违法的，所以我觉得签假名字公安机关就找不到我。

　　(5) (卷二，Lxx第二次供述，p0114，第10行-第13行)，问：你们开设这个厂是生产什么?答：生产麻黄碱。问：生产麻黄碱用于干什么?答：我知道生产麻黄碱是违法的。生产麻黄碱是用来制毒品用的。

　　(6)(卷二，Lxx第三次供述，p0120，第23行-25行)，问：你们生产的是什么东西?答：目的是生产麻黄碱的半成品“鱼蛋”，谢老板说只要做成“鱼蛋”，他就会叫人过来拉走。

　　(7)(卷二，Lxx第四次供述，p0123，第8行-第10行)，问：你在赣县湖江镇的厂里生产什么物品?答：就是生产麻黄碱的半成品，生产麻黄碱的半成品后，就有广东的谢老板来拉走，拉走后干什么我就不知道。

　　(8)(补充侦查卷，卷五，p016,2015年2月9日，Lxx供述)问：你的钱是从哪里来的?答：就是广东姓谢的老板给我的，是他叫我去生产麻黄素。

　　(8)(补充侦查卷，卷六，Lxx2015年4月10日供述，p016)问：你们赣县湖江镇在窝点生产的为何物?答：我们生产麻黄碱的半成品。

　　(9)(补充侦查卷，卷六，Lxx2015年4月10日供述，p017)问：你们生产麻黄碱半成品的目的?答：这个我不清楚，反正广东的谢老板会过来拉走。问：为何你们这个生产窝点的人都说你们是在生产麻黄碱呢?答：我想他们是在猜想的。

　　辩护人对Lxx主观故意供述的分析意见：

　　第一，Lxx关于“我知道生产麻黄碱是违法的。生产麻黄碱是用来制毒品用的”的供述意思表示不明确，公安机关并没有对Lxx的该供述进一步追问下去，而是浅尝辄止，比如，Lxx等人生产出来的麻黄碱是谢老板用于制造毒品用的或者是谢老板再卖给制造毒品用的，还是麻黄碱可以用于制造毒品?如果是谢老板用于制造毒品用的，Lxx是如何知道的?是谢老板亲自告诉的，还是Lxx亲自到过谢老板的制毒现场看到的?而且，该内容的供述只出现了一次，公安机关此后再没有就该问题讯问过Lxx。辩护人在律师会见中专门就该段话询问过Lxx，Lxx回答说他想表达的意思是麻黄碱可以用来制造毒品，但公安机关没有照Lxx的意思记录，而Lxx在签字时由于看守所管教干警已经来提讯室准备Lxx压解回监室因而不断催促，Lxx也忽略了对讯问笔录的核对。辩护人认为，Lxx的这句话不足以证明Lxx是明知他人将生产的麻黄碱用于制造毒品，首先，Lxx的该句话本身意思表达就不明确，和他供述“拉走后干什么我就不知道”是相矛盾的;其次，在“谢老板”没有归案的情况下，Lxx的该供述也无法得到印证;第三，利用麻黄碱制造毒品的正犯都不存在的情况下，提供麻黄碱的一方也就谈不上构成制造毒品罪的共犯，即只有在“谢老板”归案的情况下，才能依据Lxx的该供述，追究Lxx制造毒品罪的共犯的刑事责任。

　　第二，关于是生产麻黄碱半成品还是麻黄碱成品，Lxx在五次笔录中的供述是前后不一致，所以不能仅仅根据Lxx的上述供述来认定，而要结合本案的其他证据及Lxx在法庭上的供述综合评判。

　　2、同案犯Yxx的供述分析

　　(1)(证据卷六，p0126，Yxx第一次供述，第15行-第18行)问：你把你们怎么去湖江的过程说一下?答：2104年9月初，我在福建长汀做摩的拉客的生意，以前拉客的时候认识的一个赖老板打电话给我说：“你愿不愿意帮我干活?”我听后就明白了他是叫我跟他去生产麻黄碱，因为长汀这个地方好多做麻黄碱的.........

　　(2)(证据卷六，p0128，Yxx第一次供述，第12行-第15行)问：这种物质是干什么的?答：是用来做麻黄碱的准备材料。问：麻黄碱是用来做什么的?答：是用来做毒品的，具体做哪一种毒品我就不知道。

　　(3)(证据卷六，p0128，Yxx第一次供述，第25行-第26行)问：他们其他人知不知道你们生产什么东西?答：我们应该也清楚生产什么，大家心里都心知肚明就是生产麻黄素的。

　　(4)(证据卷六，p0140，Yxx2014年12月4日供述，p0140第21行-p0141第1行)问：汪xx是否知道你们在赣县湖江厂里生产什么?答：他肯定知道我们在生产麻黄碱。问：你为何这么肯定他知道在生产麻黄碱?答：因为赖胖子叫我帮他请工人，我在长汀营背大街跟他见面已经跟他说了去干活就是去做麻黄碱，其实不说他也心知肚明去生产麻黄碱。问：你是否可以肯定你与汪兆春说过去生产麻黄碱?答：我可以肯定跟他说过去做麻黄碱。

　　(5)(证据卷六，p0141，Yxx2014年12月4日供述，第4行-11行)问：你们到了赣县湖江镇赖胖子厂里开始生产的时候，全部人是否知道在生产什么物品?答：我们大家都心知肚明是在帮赖胖子生产麻黄碱。问：你为何这么说?答：因为大家都知道生产麻黄碱，正常做工地上的事也只有70-80元一天的工资，只要一讲到200-300元的工资大家都知道是去做麻黄碱，我们这个县城的行规就是这样.......

　　辩护人对Yxx供述的分析意见：

　　第一、Yxx回答麻黄碱是用来做毒品的的供述同Lxx供述“生产麻黄碱是用来制毒品用的”一样，意思表达不明确，他们到底是想表达麻黄碱可以被他人用来制造毒品，还是他们生产的麻黄碱就是被特定的人用于制造毒品?犯罪嫌疑人不管是非法制造麻黄碱还是非法制造毒品都是为了追求暴利，这就是毒品犯罪屡禁不止的一个重要因素。为规避法律风险和制毒技术的原因，非法制造麻黄碱和非法制造冰毒的犯罪团伙往往的分离的，从制造麻黄碱开始到完成成品冰毒一条龙式生产毕竟只是极端情况下存在的特例。非法制造出来的麻黄碱一般是通过黑市交易被他人用于制造毒品冰毒，麻黄碱用于合法用途的药品生产企业一般不会通过这种非正常途径购买。非法生产的麻黄碱可能被他人非法用于制造毒品冰毒只具有高度盖然性，最终要认定他人是否将麻黄碱用于制造毒品还得依靠证据来证明，而不是靠主观推断。

　　第二、Yxx回答麻黄碱是用来做毒品的的这段供述根本不足以证明Lxx生产麻黄碱的主观故意内容。公安机关在收集毒品犯罪的证据时往往注重客观证据的收集而忽略主观方面证据的收集，Yxx在说这句话时离不开具体的语言背景，法庭应当查明Yxx在说这句话时的依据是什么，是Yxx本人自己的推断还是姓谢老板或者Lxx的亲口所说?

　　第三、Yxx在供述中多次提到其他被告人“心知肚明”“生产麻黄素”，这也能说明Lxx追求的成品麻黄碱的生产而不是含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品的生产。
 

　　三、利用溴代苯丙酮化工合成麻黄碱的过程中必然会产生甲卡西酮类中间产物，如果仅仅因为产生了甲卡西酮类中间产物就认定Lxx等人为制造毒品罪，有违毒品犯罪主客观一致的原则
 

　　1、甲卡西酮化学结构分析

　　2、利用溴代苯丙酮化工合成麻黄碱的过程中必然产生含甲卡西酮结构(C10H13NO)的中间物质--甲胺基苯丙酮和甲胺基苯丙酮的酒石酸盐。化学反应过程如下：

　　(1)甲胺化反应

　　溴代苯丙酮(a溴代苯丙酮)和甲胺CH3NH2经过甲胺化反应会产生甲胺基苯丙酮，化学反应式为:略

　　该反应为Yxx所称的第一道工序。

　　根据百度百科，甲胺基苯丙酮的分子式 C10H13NOHCL，和甲卡西酮一样，都含有C10H13NO结构，甲胺基苯丙酮实际上是甲卡西酮的盐酸盐形式。

　　(2)拆分反应

　　用二苯甲酰基酒石酸作为拆分剂，经过拆分反应，会产生(2R,3S)-(-)二苯甲酰基酒石酸(S)-(-)-a-甲胺基苯丙酮盐，该物质为Yxx所说的第二道工序产生的微红色烂泥巴物质，化学反应式为：略

　　由于(2R,3S)-(-)二苯甲酰基酒石酸(S)-(-)-a-甲胺基苯丙酮盐含有甲基苯丙胺结构C10H13NO，因此也会检出出含甲卡西酮成分。

　　(3)还原反应

　　利用硼氢化钾作为还原剂和(2R,3S)-(-)二苯甲酰基酒石酸(S)-(-)-a-甲胺基苯丙酮盐反应生成(2R,3S)-(-)二苯甲酰基(S)-(-)麻黄碱盐，化学反应式为:略

　　(4)旋转反应

　　利用盐酸和(2R,3S)-(-)二苯甲酰基(S)-(-)麻黄碱盐反应生成(S)-(-)-麻黄碱盐酸盐，化学反应式为：略

　　利用氢氧化钠和(S)-(-)-麻黄碱盐酸盐反应，生成麻黄碱，化学反应式为：略

　　3、相关文献资料也能说明甲卡西酮是溴代苯丙酮化工合成麻黄碱的中间体

　　(1)公安部物证鉴定中心高颖、高利生所著《甲卡西酮概述及其分析方法》(刊登在《刑事技术》2011年第五期):

　　“甲卡西酮的游离碱非常不稳定，很容易失去它的酮转回醇羟基。在结构上，就是Rβ 位 置的 C = 0 双键转化成C-O 单键。换句话说，碱性的甲卡西酮会转换成麻黄碱，即其合成前体 ”

　　(2)江苏警官学院刑事科学技术系的张绍雨，周亚红、王军和福建警察学院实验中心的郑可芳所著的《嫌疑秘密制毒实验室经甲卡西同非法合成麻黄素》：

　　“本研究通过侦查实验，查明嫌疑秘密制毒实验室是否具备经甲卡西酮非法秘密合成麻黄素的条件。经公安机关批准，利用现场缴获化学原料和实验室玻璃仪器，模拟犯罪嫌疑人交代的条件实验反应。用气质联用法(GC-MS)、顶空气质联用法(HS-GC-MS)、红外光谱法(FTIR)等方法分析缴获的化学品、反应中间体、半成品和成品。根据现场缴获的化学品、设备、半成品成品和残渣的分析结果和侦查实验的结果可以推断，犯罪嫌疑人可以利现场化学品和设备经甲卡西酮合成出麻黄素。推断的经甲卡西酮非法秘密合成麻黄素的路线见图1。令人奇怪的是用甲卡西酮合成麻黄素，因为甲卡西酮作用和甲基苯丙胺类似，按照常理没有必要用甲卡西酮合成麻黄素再去合成甲基苯丙胺。原因可能是甲基苯丙胺比甲卡西酮更容易被人接受，或者甲卡西酮在中国毒品市场上还没有被熟悉，但是甲卡西酮的滥用任然值得高度重视。

　　(3)朱晓燕、厉文红、谭永旺、舒理建、胡希忠所著《麻黄碱中间体[(S)-(-)-a-甲氨基苯丙酮]2.(2R,3R)-(-)-二苯甲酰酒石酸的PHLC测定(登载于2009年中国医药工业杂志)：

　　“麻黄碱(ephedrine)为肾上腺素受体激动剂，主要治疗支气管哮喘、过敏性反应、鼻黏膜肿胀及低血压等疾病。[(S)-(-)-a-甲氨基苯丙酮]2.(2R,3R)-(-)-二苯甲酰酒石酸(1)是麻黄素合成中间体，由[(S)-(-)-a-甲氨基苯丙酮(2)和(2R,3R)-(-)二苯甲酰基酒石酸(DBTA,3)成盐而得.......”

　　3、类似案件的法院判决

　　福建省永安市人民法院(2014)永刑初字第76号刑事判决书对非法生产麻黄碱的陈某某、翁某某、蔡某某、黄某某等9人以非法买卖制毒物品罪(犯罪预备)判处有期徒刑9个月零十五天至有期徒刑一年。该案中，共查获含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品为499.05千克，其中，甲卡西酮含量分别是12.3%、9.0%、2.7%、2.5%、53.2%，麻黄碱半成品经过折算后，甲卡西酮为28.41千克。

　　综上所述，Lxx只具有初中(初一后就缀学)的文化程度，没有学过化学，更不懂有机化学，他并不知道第一道工序和第二道工序生产的物质为何物，即Lxx在主观上不明知查获的物质中会检测出含甲卡西酮成分的物质，客观上各被告人第二道工序产生的物质不是为了流入社会作为毒品滥用，而是为了进入下一步的麻黄碱生产工序。如果仅仅根据查获了含甲卡西酮成分的物质就认为是在生产毒品甲卡西酮，有“断章取义”之嫌，在本案中，现场查获了大量用于生产麻黄碱后续反应的硼氢化钾足以说明各被告人在主观上是为了生产麻黄碱而不是中间产物甲卡西酮，因此，应当根据主客观一致的原则认定其行为非法买卖制毒物品罪。
 

　　四、关于本案的量刑情节
 

　　1、本案属于犯罪预备，可以依法比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

　　根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于制毒物品犯罪的认定第(四)项之规定：“为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第二十二条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处”，由于认定Lxx制造毒品罪主观明知的证据不足，本案应当认定为非法买卖制毒物品罪。各被告人在生产麻黄碱的第一天就因制造过程中散发出臭味被邻居举报而挡获，还未来得及生产出成品麻黄碱，只生产出含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品，因此应当认定为非法买卖制毒物品罪的犯罪预备。

　　2、本案制毒物品的数量未达到五十千克数量大的标准

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称意见)第六条明确规定：实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。本案查获的含甲卡西酮含量为4.9%-9.2%不等的麻黄碱半成品应当按照甲卡西酮的纯度折算，折算后的重量为45.214千克(具体见证据卷四p446，赣县公安局刑事科学技术室出具的换算)。

　　《意见》第七条:实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质应当达到以下数量标准：麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱及其盐类五千克以上不满五十千克.......达到上述数量标准上限的，认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。由于本案没有生产出麻黄碱成品，只生产出含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品，根据司法实践，可将甲卡西酮的含量作为涉案制毒物品的数量，Lxx等人生产的麻黄碱半成品所含的甲卡西酮数量只有45.214千克，没有达到五十千克的数量上限，因此应当在三年以下确定其基准刑。

　　3、Lxx自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

　　4、Lxx不是吸毒人员，无犯罪前科，此次犯罪属于初犯，可酌情从宽处罚。
 

　　综上所述，根据本案的犯罪情节，社会危害性及被告人认罪悔罪等情节，建议法庭对Lxx以非法买卖制毒物品罪(犯罪预备)在一年半至两年幅度范围内确定宣告刑。
 

　　此致
 

赣州市中级人民法院


 

　　辩护人：周向阳律师

　　二0一五年八月二十六日

 

　　参考资料：

　　1、百度百科：甲卡西酮;

　　2、百度百科：甲氨基苯丙酮

　　3、甲卡西酮概述及分析方法;

　　4、卡西酮、甲卡西酮和4-甲基甲卡西酮的LC-MS/MS分析方法的研究

　　5、秘密制毒实验室经甲卡西酮非法合成麻黄素路线;

　　6、麻黄碱中间体[(S)-(-)-a-甲氨基苯丙酮]2.(2R,3R)-(-)-二苯甲酰酒石酸的PHLC测定;

　　7、发明专利申请及《一种L-(-)盐酸麻黄碱和d-(=)-盐酸伪麻黄碱制备方法;

　　8、福建省永安市人民法院(2014年)永新初字第76号刑事判决书;

　　江西赣州溴代苯丙酮制作麻黄碱案，指控制造毒品罪不成立，主犯赖xx被判非法买卖制毒物品罪有期徒刑九年