【基本案情】
 

　　被告人王小情，男，1965年7月2日出生，农民。2003年9月30日因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，2010年4月16日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被逮捕。

　　(被告人杨平先、王放祥、张鹏、王以林、王勤龙、曾红宝、刘林全、刘林辉等八名被告人的基本情况略。)

　　四川省成都市人民检察院以被告人王小情、杨平先、王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙、曾红宝、刘林全、刘林辉犯制造毒品罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

　　被告人王小情、杨平先等九人及其辩护人均辩称，各被告人的行为构成非法买卖制毒物品罪，不构成制造毒品罪。

　　成都市中级人民法院经公开审理查明：

　　2009年 4月，被告人杨平先为贩卖麻黄碱牟利，租用四川省双流县一废弃厂房，雇用被告人曾红宝、刘林全、刘林辉等人，利用其非法购得的复方茶碱麻黄碱片提炼麻黄碱。其中，曾红宝负责生产，并与刘林全分别驾车运送物资，刘林辉参与加工制造。2010年 3月 9日，杨平先将提炼出的 250千克麻黄碱贩卖给被告人王小情。同月 12日，公安人员在上述加工厂内查获一批生产设备和配剂，从厂内水池中查获含有麻黄碱成分的液体，另从杨平先的办公室查获其指使曾红宝存放的28.38余千克的麻黄碱。

　　2010年1月至3月，王小情多次从杨平先等人处购买麻黄碱，先后4次分别组织或者伙同被告人王放祥、张鹏、王以林、王勤龙等人驾车将共计475余千克麻黄碱从四川省运输至广东省贩卖给他人。其中，王放祥参与4次，张鹏参与3次(共计425千克)，王以林参与2次(共计75千克)，王勤龙参与1次(25千克)。

　　成都市中级人民法院认为，被告人王小情、王敢祥、张鹏、王以林、王勤龙非法买卖国家管制的制毒物品麻黄碱，其行为均构成非法买卖制毒物品罪。被告人杨平先、曾红宝、刘林全、刘林辉违反国家规定，大量非法制造国家管制的制毒物品麻黄碱，并出售牟利，其行为均构成非法买卖制毒物品罪。公诉机关指控王小情等人构成制造毒品罪的罪名不成立。在共同犯罪中，王小情、杨平先均系主犯，应当分别按照其所参与的全部犯罪处罚;王敝祥、张鹏、王以林、王勤龙与曾红宝、刘林全、刘林辉均系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条之规定，成都市中级人民法院判决如下：

　　1.被告人王小情犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元。

　　2.被告人杨平先犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元。

　　(其他被告人的判决情况略。)

　　一审宣判后，被告人王小情、杨平先、王放祥、王以林、王勤龙、曾红宝均提出上诉。

　　四川省高级人民法院经审理认为，原判对上诉人王小情、王啟祥、王以林、王勤龙、曾红宝以及原审被告人张鹏、刘林全、刘林辉定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判认定上诉人杨平先贩卖麻黄碱的数量不准确。经查，王小情供述其所贩卖的250千克麻黄碱系来源于杨平先处，但送货人曾红宝的供述证实当天仅送货8袋，按其通常交易每袋25千克计算，共计为200千克，故本次交易麻黄碱的数量应当认定为200千克，杨平先贩卖麻黄碱共计228千克。据此，依照1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条之规定，四川省高级人民法院判决如下：

　　1.维持原审对上诉人王小情、王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙、曾红宝，原审被告人刘林全、刘林辉的判决。

　　2.上诉人杨平先犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四百万元。
 

　　【主要问题】
 

　　1.以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，如何定性?

　　2.向他人贩卖制毒物品的，应当认定为非法买卖制毒物品罪还是以制造毒品罪的共犯论处?
 

　　【裁判理由】
 

　　(一)以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，应当认定为非法买卖制毒物品罪麻黄碱类物质是制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料，属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的第一类易制毒化学品，即刑法中规定的制毒物品。麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，常见的如新康泰克胶囊、麻黄碱苯海拉明片等。通过加工、提炼甚至手工分离的方法，就可以从麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱类物质。近年来，制造甲基苯丙胺等合成毒品犯罪在我国迅速蔓延，由于麻黄碱类物质及其单方制剂在我国被作为易制毒化学品进行严格管控，犯罪分子难以获得，于是转而寻求相对易于获取的麻黄碱类复方制剂作为制毒原料。据统计，我国查获的制造甲基苯丙胺犯罪中的制毒原料一半以上是麻黄碱类复方制剂，部分地区已形成“非法买卖麻黄碱类复方制剂一加工、提炼麻黄碱类物质一制造甲基苯丙胺”的产业链。同时，随着司法机关对制造毒品犯罪打击力度的加大，也有部分犯罪分子不再直接制造毒品，而是利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼出麻黄碱类物质后进行走私、非法贩卖。利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，实际上是一种非法制造制毒物品的行为。实践中，此类行为已成为关联上游走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂和下游制造毒品、走私、非法买卖制毒物品犯罪的关键环节，必须依法惩治，然而，刑法第三百五十条规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪，没有将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪。因此，对于行为人尚未实施或者没有证据证明其实施走私、非法买卖制毒物品或者制造毒品犯罪的情形中利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为定性，一度是困扰办案人员的一个难题。麻黄碱类物质的性质特殊，仅限于以下三种特定用途：一是制药;二是制造苯丙胺类毒品;三是作为化工生产中的一种拆分剂(此类用途少之又少)。利用麻黄碱类复方制剂提炼出麻黄碱类物质后，再用于制药或者工业生产不但有悖常理，而且成本过高，目前，实践中还不存在这样的个案，根据实践情况分析，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质，其目的通常有三个：一是制造毒品;二是非法买卖制毒物品;三是走私制毒物品。行为人或是为本人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品创造条件，或者是为他人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品提供帮助。由于刑法未将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪，对于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，应当立足现有法律规定，根据行为人实施加工、提炼行为的具体目的，从该行为与制造毒品或者制毒物品犯罪的关系来认定。根据2012年6月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定，以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚;明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

　　本案中，复方茶碱麻黄碱片属于麻黄碱类复方制剂，是一种止咳平喘的常用药品，其中所含盐酸麻黄碱是国家列管的麻黄碱类制毒物品。被告人杨乎先以非法贩卖麻黄碱类制毒物品为目的，购买复方茶碱麻黄碱片后，租用厂房、雇用人员为其加工、提炼麻黄碱，并贩卖牟利。其行为包括非法制造制毒物品和非法贩卖制毒物品两部分。由于刑法未规定非法制造制毒物品罪，对非法制造制毒物品的行为，要结合行为人的目的来定性。综合在案证据分析，杨平先制造制毒物品的目的是用于贩卖，故对其制造制毒物品的行为应当认定为非法买卖制毒物品罪。

　　被告人曾红宝、刘林全、刘林辉虽未直接实施非法买卖制毒物品犯罪，但三被告人明知杨平先非法贩卖麻黄碱类制毒物品牟利，而为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品或者为其提供其他帮助，应当以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。鉴于三被告人均受杨平先雇佣而参与犯罪，起次要作用，依法可以认定为从犯。在三被告人中，曾红宝的作用相对大于刘林全和刘林辉。

　　(二)向他人贩卖制毒物品，没有证据证实行为人明知他人用于制造毒品的，不应认定为制造毒品罪的共犯本案中，杨平先制造出麻黄碱后贩卖给王小情，王小情又倒卖给他人。对于杨平先、王小情等人的行为，公诉机关指控构成制造毒品罪的主要理由是，麻黄碱系制毒物品已为公众知悉，杨平先、王小情等人非法贩卖麻黄碱，销售价格高于市场合法交易价格数十倍，购买者不可能再用于制药，各被告人对其生产、贩卖的麻黄碱必将被他人用于制造毒品应当明知，属于明知他人制造毒品而为其提供制毒物品，依法应当按照制造毒品罪的共犯论处。但在犯罪形态上，由于未实际查获毒品，可认定为犯罪预备。我们认为，对此类非法买卖制毒物品的行为应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。主要理由有以下两点：

　　第一，王小情等人的行为不符合按照制造毒品罪共犯论处的条件。根据共同犯罪理论，构成共同犯罪必须具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之间有“意思联络”，即共同犯罪人在犯意上相互沟通。共同的犯罪行为包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。刑法第三百五十条第二款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”可见，适用该款规定，应当同时具备主客观两个要件。主观要件方面，行为人应当明知他人实施制造毒品犯罪。这里的“明知”是指“确切地知道”，“他人”是指“相对确定的某人”，即要求行为人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，即有与相对确定的他人共同实施制造毒品犯罪的意思联络。客观要件方面，行为人应当有为制毒人员实施制造毒品犯罪提供制毒原料的帮助行为。例如，向制毒人员贩卖制毒物品;向制毒人员提供制毒物品交换毒品或者抵账;以提供制毒物品作为出资形式参与制造毒品共同犯罪等。本案中，没有证据证实王小情、杨平先等人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，也没有证据证实王小情、杨平先等人实施了向制毒人员贩卖制毒物品的行为。据查，直接或者间接从王小情等人处购买制毒物品的人员均系非法买卖制毒物品的犯罪分子，并非制毒人员。如果将处在中间环节倒卖制毒物品的人员都认定为制造毒品罪，既不符合刑法的规定，也会导致打击面过大。因此，本案各被告人的行为不应认定构成制造毒品罪的共犯。当然，如果王小情等人的直接“下家”在购买这些制毒物品后用于制造毒品，且王小情等人对此明知，则可以认定王等人为制造毒品罪的共犯。

　　第二，各被告人的行为符合非法买卖制毒物品罪的构成条件。根据刑法第三百五十条第一款的规定，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的，构成非法买卖制毒物品罪。其中的“国家规定”主要是指国务院2005年发布的《易制毒化学品管理条例》(国务院令第445号)。该条例所附《易制毒化学品的分类和品种目录》将麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类和麻黄浸膏、麻黄浸膏粉(包括原料药及其单方制剂)等7类麻黄碱类物质列为第一类易制毒化学品进行严格管控。麻黄碱类物质属于相关国家规定明确列管的制毒物品，国家对上述物质生产、经营、购买、运输和进出口实行分类管理和许可制度。如前所述，杨平先雇佣曾红宝、刘林全、刘林辉等人生产麻黄碱，并贩卖给王小情，王小情又多次组织王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙等人进行倒卖，数量均远远超过《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》和《意见》规定的非法买卖制毒物品“数量大”的标准，依法应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。