对于采用诱惑侦查方法所侦破的犯罪行为如何确定其犯罪形态，即行为是构成既遂还是未遂，在外国的相关法律中均进行过全面的探讨。如德国相关的刑法学教科书就指出，在诱惑侦查的场合，可以用被害人同意的理论来解释：“阻却构成要件还取决于合意的表示。让身着便服的女刑警手提购物筐，上面放着钱包。在警察设置这样的圈套的场合，偷盗了该钱包的小偷仅仅作为未遂犯处理，因为该钱包的占有人是同意她的钱包被偷的”。[1]

　　[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第452页。

　　在我国破获的贩毒案件中，相当一部分是公安机关安排内线、侦查人员以及被查获的吸毒者向贩卖毒品的嫌疑人约购毒品，从而在交易过程中将贩毒分子人赃俱获，即特情介入或者称诱惑侦查。我国2012年修订的《刑事诉讼法》，将特殊侦查措施的地位予以合法化，由此，对于采用非诱发他人犯罪的诱惑侦查或控制下交付等手段所获取的毒品犯罪的证据可以直接在诉讼中使用。但遗憾的是，对于这些特殊侦查措施所破获的案件的犯罪形态，刑法并没有涉及。相关规范性文件如《2008年座谈会纪要》虽然将特情介入分为机会提供型与犯意引诱型，并规定了在量刑上的不同处理，但并未涉及犯罪形态问题。如该纪要第6条规定：对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”而实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

　　笔者认为，诱惑侦查使得行为人的犯罪行为一般都在公安机关控制之下，毒品不易流入社会，不会对毒品管制秩序造成实际的侵害，不能认定为既遂。对于未遂的认定，要区别不同类型来考虑。

　　第一，对于机会提供型的诱惑侦查，应当肯定被诱惑行为的犯罪性，其行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂。机会提供型的诱惑侦查措施，我们国家在其严格程序保障的前提下，是承认其合法性的。但对于被诱惑贩卖毒品的行为如何认定，要考虑两种情形：

　　首先，公安机关发现贩卖毒品的嫌疑人在此次被查获之前的相当一段时间内已经有贩卖毒品的行为，目前其手中还有毒品，并且正在寻找买主，公安机关安排侦查人员、内线或者秘密力量进行购买，在交易时当场抓获的，应当认定为贩卖毒品罪(未遂)，因为，“在这种情况下，技侦行为的意义在于，查明嫌疑人具有贩毒的故意，且拥有一定数额的毒品，亦即有将查获的这部分毒品贩卖出去的故意，这种贩毒故意是在技侦行为开始之前已经客观存在了的，不是由公安机关的技侦活动引诱产生的。因此，对其行为应定贩卖毒品罪”。[1]本次的行为之所以定未遂，是因为毒品管制秩序在公安机关对嫌疑人进行监控以后并未受到现实的侵害。

　　[1]唐吉凯：“几种特殊涉毒案件的定性问题”，载《人民司法》1995年第2期

　　其次，嫌疑人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意， 在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，在公安机关的监控下，嫌疑人与特情进行交易而被当场抓获的，应当认定为贩卖毒品罪(未遂)，而且应当在未遂犯从轻处罚的基础上再适当地从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准的，一般也不应判处死刑立即执行。

　　第二，在犯意诱发型诱惑侦查中，被诱惑行为应区别对待。 从现在毒品犯罪案件的侦查来看，诱惑侦查，尤其是犯意诱发型的诱惑侦查，在预防毒品犯罪，将其制止在萌芽阶段是非常有效的，但是其对行为人可能产生的教唆犯罪情形还是为民众所诟病的。而且在侦查机关的内部监管上，这种方法也是属于严重违规的行为，因此，学术界和实务界对其合法性有较大的争议，而对被诱惑者是否应负刑事责任同样存在较大争议。在法治进程相对较快的国外，此种诱惑侦查措施是被完全否定的， 例如，在日本，犯意诱发型侦查被认为是违法收集证据和公诉权滥用，从而在逐渐遭到否定。[1]在美国，联邦最高法院通过一系列的案例确立了侦查陷阱防御规则，认为仅仅是“政府人员为犯罪人实施犯罪提供机会或便利”并不构成侦查陷阱，当犯罪行为是执法人员“为轻率的无辜者设置陷阱”，而不是“为轻率的犯罪人设置陷阱”时，就构成了侦查陷阱，被告人就可以使用侦查陷阱防御权对抗“政府恶行”。[2]大陆法系则以立法形式明确将诱惑侦查的方式限定在不具诱导倾向的客观活动，如交付、接受、转交等，而不存在积极主动地进行鼓励、挑逗的可能。[3]

　　而在我国，学者反对比较集中的是犯意诱发型的诱惑侦查。“从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚。”“从程序法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。”[4]而对于运用犯意诱发型的侦查措施侦破案件的行为既、未遂认定上，有的论者认为，应当区分特情在交易中的地位进行分别对待，如果在特情人员假扮毒品供给者诱使行为人进行交易的情形下，可以认定行为人属于不能犯未遂。而如果特情人员假扮买家从嫌疑人处购买毒品的，则不能认定行为人属于不能犯未遂。[5]

　　[1]参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第170页。

　　[2]参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第一117页。

　　[3]参见宋英辉、吴宏耀编：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社年版，第273、279页。

　　[4]蒋石平：“也论诱惑侦查行为”，载《法学评论》2004年第4期。

　　[5]参见胡晓明：“论贩卖毒品案件诱惑侦查对被告人定罪量刑的影响”，载志主编：《刑事法判解研究》(第4卷)，人民法院出版社2005年版，第569~570页。

　　虽然我们认为在当前情况下，出于严厉打击毒品犯罪的目的，允许犯意诱发型的诱惑侦查，但是并不等于我们也承认所有的此类诱惑侦查行为均能导致行为人的行为被定罪，对于通过犯意诱发型的诱惑侦查措施所引诱的行为人的行为，应当作如下认定： 首先，如果查明嫌疑人在此之前确实没有贩卖毒品或者非法持有毒品的行为，只是因为公安机关怀疑其有毒品犯罪行为，在侦查人员、内线或者特情的引诱下，嫌疑人出于贪利的动机，临时从别的毒贩处购买进毒品，当双方交易时，当场被抓获，笔者认为应当构成贩卖毒品罪的不能犯未遂。所谓不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞的情况。在刑法理论上，一般认为，行为是否具有侵害法益的现实危险性，是区分能犯未遂与不能犯未遂的核心和关键。如果行为自始不能产生危害社会的结果，也无对社会的潜在危险，就只能认定为不能犯。不能犯的判断标准为“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断”。[1]

　　[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第324页。

　　在上述情形中，嫌疑人从产生犯意开始，至购买毒品、出卖毒品等行为一直处于侦查机关的控制下，对社会秩序根本不能产生任何的危害，故不能按照一般的未遂来处理。虽然从表面上看，嫌疑人有贩卖毒品的主观故意和客观行为，似乎齐备了贩卖毒品罪的构成要件。但是由于这一切都是侦查人员一手精心布置的，是一种侦查措施，实际上不可能使贩卖毒品行为完成，也不可能造成危害社会的后果;而且嫌疑人贩卖毒品的故意并非原来就有，而是被侦查人员采取侦查活动诱发的，因此，对嫌疑人不能以贩卖毒品罪论处。那么，对嫌疑人能否定非法持有毒品罪呢?答案是否定的。因为嫌疑人在公安机关采取侦查措施前并没有持有毒品，其非法持有毒品的状况，是司法机关侦查手段的使用造成的。对这种由司法机关的活动所导致的行为如果定罪处罚，势必违反司法公正原则。因此，对嫌疑人的行为，只能按照不能犯未遂来处理，一般不予刑罚处罚。其次，嫌疑人在被查获的前一段时间内虽然有贩卖毒品的行为，但这次当侦查人员、内线或者特情向其收购毒品时，嫌疑人正好没有毒品，为了获利，而临时从别处购进毒品准备倒卖给特情人员。在这种情况下，对嫌疑人本次的贩卖毒品行为应当按照不能犯未遂进行处理，而对于以前的贩卖毒品行为，查证属实的，累计计算，但本次的贩卖数量不应当纳入整体的贩卖数量之中，以免造成对行为人刑罚量的无限扩大。