毒品犯罪法学论文
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【毒品辩护律师书摘】毒品犯罪主观故意之辨析
作者：张洪成 周向阳律师 编辑
时间：2012-09-20
来源：为你辩护毒品网
一、主观明知认定的实践困难
毒品犯罪行为方式的隐蔽性、行为后果的严重性等特征决定了行为人在被抓获以后，很少承认其对犯罪对象存在明知，甚至很多嫌疑人归案以后均保持沉默，这就为司法实践带来了很多障碍。因此，如何认定行为人的主观明知就成为毒品犯罪认定中的关键因素。在司法实中，证明行为人对犯罪对象具有认识的最确切、最有效的证据，主要包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、同案犯的供述等，而这些一般均处于无法获取状态，如果对毒品犯罪主观故意的司法认定过于苛刻，会使许多的毒品犯罪得不到追究，从而使毒品犯罪愈演愈烈，更极端的话，可能引发刑讯逼供行为的合法化。对于毒品犯罪中主观故意的认定，一种方法是直接证明，即利用犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述或者相关的证人证言直接证明犯罪嫌疑人、被告人已经明知是毒品仍然实施犯罪。但是在毒品犯罪一中，作有罪供述的犯罪嫌疑人、被告人越来越少，而且由于毒品犯罪一般都极为隐蔽，参与犯罪的人均与毒品具有特定的关系，导致司法机关很难获得相关的证人证言，有时候即使有相当的证人证言，但是因为欠缺其他证据，尤其是犯罪嫌疑人的供述，可能使法官对案件事实的认定存在一定的疑问。另一种方法就是利用推定来进行证明，即利用行为人的客观行为来推知其对特定的犯罪对象具有主观明知，从而肯定犯罪故意的存在，但这种方法往往对嫌疑人不利而为人们所诟病。
对毒品犯罪中主观故意的推定包括事实推定与法律推定，前者主要表现为超规范的经验法则的运用，而后者则表现为相关规范性文件的明确规定，其表现为相关司法机关出台的纪要、意见等涉及的推定内容。推定一般是在认定基础事实的基础上，由司法人员判断行为人的行为是否违背了经验法则和常识，进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。这是目前毒品犯罪中运用较多，也最为有效的方法之一。
但是，由于推定高度依赖司法人员认识事物和进行推理的能力，并体现了司法人员个人的主观判断，因此具有较大的不确定性。我国法律层面的规范性文件对推定并没有作出明确的规定，虽然在一些类似的规范性文件中有所体现，但这与严格的规范性法律文件是存在差别的。另外，在司法实践中法官根据自由心证所作出的判断有时也类似于事实推定，且是规范的，故司法人员应当如何进行推定才能防止恣意断案，是司法实践中的一个难题。
二、主观明知的内容程度及证明
（一）主观明知的内容、程度
犯罪故意中明知的内容，理论上通常认为包括两个方面：一是行为人对犯罪构成要件事实本身的认识；二是行为人对犯罪构成要件事实的评价性认识。而就毒品犯罪来说，所谓对构成要件事实本身的认识，可以简单概括为行为人明知自己走私、贩卖、运输、制造、非法持有等毒品犯罪行为会发生危害社会的结果，明知其行为的时间、地点、方法、行为的对象、特定的主体身份等。而在犯罪构成要件事实的评价性认识方面，则要求行为人认识到自己行为的内容与社会意义等。
在毒品犯罪中，一般认为所谓的主观明知，主要是针对犯罪对象——“毒品”而言，因为只有行为人明知犯罪对象是毒品，其行为才可能构成毒品犯罪，否则毒品犯罪是无法认定的。
（二）主观明知的证明标准
既然主观明知在毒品犯罪的成立中具有重要的地位，明确主观明知的证明标准就成为一个亟待解决的问题。在毒品犯罪中，主观明知的认定标准，主要是考虑故意的认识因素方面的证明标准问题，即行为人对构成要件要素、附随情况、行为的违法性等的认识程度问题。在我国刑法理论及司法实践中，主观明知的证明标准主要针对的是行为人对犯罪对象——“毒品”具有明知。而就明知的程度，确定地知道犯罪对象固然是成立犯罪故意的前提，但是从故意成立的理论及严厉打击毒品犯罪的角度看，只要行为人对犯罪对象具有概括性的认识，即对犯罪对象是毒品具有认识的可能性，也可肯定主观明知的存在。
行为人对犯罪对象——“毒品”具有概括性认识，即行为人只要对涉案的犯罪对象可能是毒品具有概括性认识，就可追究其刑事责任，至于毒品的具体种类及名称，一般不影响对行为的定性。
有论者就指出：“嫌疑人对犯罪对象虽然要求明知是毒品，但这并不等于法律要求行为人非常确定地知道该对象为毒品，否则，间接故意的成立就可能出现问题，因此，只要行为人知道、认识到、意识到或者怀疑到．可能’是毒品，更不要求确切地知道是哪种毒品、毒品数量、毒品含量、具体藏毒位置等等。”只要嫌疑人认识到、意识到或者怀疑其所运输的、携带的、持有的物品“可能”是毒品，则其运输、携带、持有等的行为就是放任自己行为发生危害社会的结果，因此是间接故意的毒品犯罪。所以，嫌疑人主观上只要认识到“可能是”毒品就成立“明知”。
为了贯彻国家对毒品犯罪严厉打击的刑事政策，甚至在行为人仅仅意识到其运输、携带、持有的“是”或者“可能是”违禁品，而客观上其运输、携带、持有的是毒品，即可构成相应的毒品犯罪，因为漠视或者有适当的怀疑该物品是违禁品，包括是毒品，仍然实施运输、携带、持有的行为就表明了行为人对于法规范的漠视态度，怀疑可能是毒品的形态则反映了行为人主观上存在“恶性”，其对行为发生危害社会的结果持放任的心态，也就是说，嫌疑人有危害社会的概括故意。
所谓概括性认识，就是指“行为人自称不知道是毒品，但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析，行为人对其所运输的对象应有一定程度的明知”。而这个概括性认识的内容就是针对犯罪对象及行为的社会危害性而言，即只要行为人认识到其走私、贩卖、运输、制造、非法持有等的物品可能系毒品，其所从事的行为系有害的、为社会所不容许的即可，至于该毒品的具体种类，该行为所违反的法律规范等，则非本罪关注的焦点。
而要判断行为人对犯罪对象“毒品”具有概括性认识，就应该综合具体情况，进行全面的分析，质言之，判断的基准既包括案件本身的实际情况，也包括行为人自身的社会阅历、生活经历等。综合这些可能影响行为人认识能力的因素，判断行为人对该犯罪对象是否存在认识的可能性，如果存在认识的可能性，则应当肯定行为人对犯罪对象是“毒品”存在主观的明知；反之，则应当否定行为人存在主观明知。当然，明知的裁判权完全在司法人员手中，司法人员认定“明知”或“应知”，必须结合案件的实际，以现有的证据为基础，形成严密的证据链条；只有如此，才会有较强的证据效力。因此，充分掌握案件及行为人的个人情况就成为正确判断行为人主观明知的前提条件。
从实践上看，要证明行为人从事特定的毒品犯罪行为，可以从其外观作出判断；而要证明行为人对其行为对象，尤其是对具体的毒品具有明知，就需要一定的专门知识，因此，判断行为人明知其走私、贩卖、运输、制造、非法持有等的物品系毒品就成为正确认定毒品犯罪的关键点。由于毒品的具体种类较多，又涉及专门的化学、医学等专门知识，而毒品案件中的犯罪嫌疑人又大多为不具有专业知识的人，因而在司法实践中，不需要证明行为人明知行为对象究竟为哪一种具体的毒品，只要能够证明其明知自己的行为对象为毒品即可，即行为人对毒品有一个概括的认识即可，至于涉案的毒品的具体种类，则不影响行为性质的认定。
三、主观明知推定的基本规则
在毒品犯罪的司法实践中，主观明知的证明对象主要是行为人对犯罪对象是毒品具有明知，而结合域外毒品犯罪的立法及司法实践，推定无疑是解决行为人主观明知认定困难的有效方法。
（一）推定的概况
推定是司法过程中基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任的一方对推定事实的证明义务。推定可分为法律推定与事实推定，法律推定属于法律明确规定的推定方式，在我国目前主要表现为一些规范性文件的规定；而事实推定则属于司法实践上的经验总结与概括，但这种总结与概括往往直接左右法官的自由心证，从而影响法官对案件事实的认定，并进而影响案件的裁决。
按照有些论者的观点：“推定越过了传统的逻辑法则，基于已确实存在的基础事实，根据常态联系选择推定事实作为处理案件的依据。其存在的正当性基础并非逻辑理性，而是价值理性。”申言之，推定的本质是建立在高度可能性的基础上，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方，从这个角度看，推定应当是与证明相并列的一种查明案件事实的方法，是对证明的补充。
刑事推定作为推定的一种，其设置的正当性基础主要包括事实性基础和政策性基础两个方面，从事实性基础的层面看，事实之间的常态联系是推定制度的事实基础。在通常情况下，有了基础的事实，往往会伴生相应的事实，只有具有常态联系，才能在前行为与后行为之间建立起相应的关系。从推定所赖以建立的政策性基础看，推定的过程与结局对犯罪嫌疑人、被告人来讲，往往使其获得不利的法律结果；从刑事法治的发展趋势看，这无疑是不合理的，但考虑到当前毒品犯罪迅猛发展的现状，国家出于严密法网、最大限度地实行犯罪控制的需要，设立了推定制度，这样可以在一定程度上克服诉讼过程中的证明困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。
推定制度的设立便利了国家打击毒品犯罪，缓和了国家机关收集直接证明行为人主观明知的证据材料，提高了刑事诉讼的效率，但从现代刑事法治的发展趋势看，这样的推定制度无疑会随着人权保障制度的完善而不断萎缩。
从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实，这与诉讼所追求的目的是一致的。“从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是出于严密法网，严厉打击毒品犯罪，突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，‘常态联系’并不等于‘必然联系’，所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会存在也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。”因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。即推定所得出的结论必然是一种可以辩驳的待定事实。
（二）主观明知推定的基本规则
从当前毒品犯罪的主观明知的证明方式来看，推定在其中起着重要的作用，很多通过正常途径无法认定或者认定比较困难的关系，按照推定规则就可以建立一定的因果关系，而这也对犯罪嫌疑人、被告人的权利造成了潜在的威胁，如此一来，制定严格的推定规则就成
为保障程序公正的底线。
从我国现行的相关规定看，毒品犯罪中主观明知推定的基本规则主要体现为最高人民法院、最高人民检察院、公安部等司法机关所作出的意见和会谈纪要，这些规范性文件作为各地公安机关、人民法院、人民检察院司法实践中总结出来的工作经验，明确了对毒品犯罪行为人主观明知推定的情形，对全国司法系统审理毒品犯罪案件具有指导性作用。
2005年4月25日，最高人民检察院公诉厅制定并下发的《毒品案件公诉证据标准指导意见》（以下简称《指导意见》），按照该《指导意见》第1条涉及的判断行为人对走私物品系毒品具有明知的推定上，指出“一般证据标准”中的第2项“关于犯罪主观方面的证据”中规定：“推定行为人主观明知应当慎重，对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解的，可以推定其明知，但有相反证据的除外：(1)故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的；(2)经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；(3)采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的；(4)采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：(1)受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的；(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；(3)毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”按照该指导意见，在存在上述情形后，司法机关一般可以推定行为人对犯罪对象是毒品具有明知，但是这并不否定行为人仍然可以举证以反驳控方的推定。
2007年11月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于联合发布了《关于毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年意见》），该意见详细列举了在走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪中可以推定毒品犯罪嫌疑人对犯罪对象是毒品具有主观
明知的若干情形。其第2条规定：走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在所携带的物品内查获毒品的；(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；(4)体内藏匿毒品的；(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。按照< 2007年意见》的规定，控方虽然可以依据该规则推定行为人具有主观故意，但是犯罪嫌疑人、被告人仍然能够收集相关证据，以反驳控方的推定，这种“推定一反驳”的结构特征，与举证责任倒置具有异曲同工之处。
2008年9月23日至24日，最高人民法院在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，形成了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》），对主观明知的认定问题予以明确。《2008年纪要》认为，在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。
《2008年纪要》延续了前两个规范性文件的精神，并且对毒品犯罪中行为人主观明知推定的规则予以发展，具有一定的合理性。而且这些推定的基础事实与推定的结论之间均体现了高度的盖然性，是比较有说服力的。这些文件作为禁毒实践经验的总结，使得推定的规则更加明确、完善，这也是我国禁毒工作逐步走向深入，取得广泛经验的表现。以上几个文件为毒品犯罪案件的处理，提供了有力的支持，在规则的指导下，我国对毒品犯，罪的打击取得了一系列成果。
正因为以意见、纪要等形式作出的推定规则对打击毒品犯罪具有积极的意义，所以从严厉打击日益严重的毒品犯罪而言，扩大对行为人主观明知推定的情形应是情理之中的事情。实践中，司法人员可以根据经验法则及司法经验，突破意见、纪要等的规定，径行推定行为人在主观上具有明知。由此，推定就不能仅限定在法律推定的基础上，在充分总结了禁毒司法经验的范围内，对于一些具备相当联系的经验法则，也可以肯定事实推定的存在。以陪同主犯进行毒品犯罪的放风人员对毒品的明知为例，在这种场合，主犯对与所从事的毒品犯罪的性质一般都是明知的，而被陪同人往往并未被明确告知交易的对象是毒品，而且在毒品的交易过程中，陪同人员往往并不在交易的现场，而仅仅是在交易场所之外从事望风行为，这样陪同人员在很多时候都会以不“明知”交易对象是毒品，或者“不明知”是从事毒品犯罪行为来抗辩，推脱责任。在这种情形下，如果单纯依靠司法机关收集明确的直接证据证明陪同人员对毒品系明知，进而追究其刑事责任就比较困难，而在“实践中就可动用推定规则，根据行为时的一系列具体事实情况来推定行为人是否‘明知’毒品。因为根据经验规则表明各毒品犯罪分子相互之间往往都是心知肚明、配合默契的，行为人往往并不需要用言语表明或看到毒品实物才知道是毒品，在这种情况下，就不能仅以行为人没有看到或听到是毒品而一律否定其‘明知’，只要根据案情能推定行为人对所交易的东西是毒品具有或然性也即概括性的认识，就可以认定其是明知的”。可见，只要基础事实与推定结果之间具有符合经验法则的常态性，而且属于禁毒实践经验，在符合推定规则和事物之间的常态联系，并能为民众接受的限度内，司法人员可以突破意见、纪要等规范性文件的界限进行事实的推定。因为推定不管是法律推定还是事实推定，其实均是查明案件事实的一种规则，而这些规则虽然符合高度盖然性的要求，但并不等于绝对地确定行为人要承担相应的刑事责任，犯罪嫌疑人、被告人对于控方的推定还存在反驳的权利，而且，只要其提出的证据能使法官产生合理怀疑，即可否定推定的成立。
但是，从意见、纪要等规范性文件的效力层面看，它具有司法解释的功能，但又不完全等同于司法解释，因此其效力过小，容易为人们诟病。虽然在目前的司法制度下，将意见、纪要等规范性文件所规定的情形视为法律推定也不为过，毕竟这些意见、纪要等规范性文件对司法机关还是具有相当的强制力的，但从我国法学理论上看，其毕竟不在法律渊源之内。而且这些推定的规则实际上还是司法经验的总结，从毒品犯罪刑罚配置的角度看，单纯硬性要求司法机关必须依靠该意见、纪要等规范性文件就对行为人进行主观明知的认定，还是存在侵犯人权的较大风险的。
因此，即使主张全面适用推定规则的论者也认为，在运用该规则时，必须进行详细的论证，而且不能过分迷信推定规则，推定的结论只有符合常理，并且其推论的过程、规则能为社会公众接受时，才能认定该推定的适正性。
同样地，对事实推定的运用，更应当严格把握，而且其一般应当限定在法官的自由心证上，对案件事实的认定没有约束力，法官可根据案件的其他事实否定其成立，这也是出于人权保障思想所得出的必然结论。
四、公众的一般认识标准之考虑
推定虽然是判断行为人主观明知的有效方法，但不能否认，这对于行为人而言是极其不利的，更极端地说，推定违背了我国刑事诉讼的基本制度，甚至有违背人权保障的嫌疑。因此，在进行推定的同时，必须保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性，使民众能够充分信赖推论的过程，并接受推定的结果，这就需要充分考虑公众的认识水平与认识标准。在推论中充分考虑民众的认识标准，将推论过程、结果等建立在社会相当性基础上，才能使推论更为有理。而社会公众认识标准的考虑必须从以下两个层面来实施。
第一，必须坚持从客观到主观的规则。我国的刑法理论上虽然一致强调，在认定犯罪时，必须从客观到主观，以客观来论证主观，但在实践中，司法人员在处理案件时，首先考虑的还是主观方面，然后在主观目的的引导下考虑客观行为；这样不但容易导致对罪过、故意的判断发生困难，而且容易使司法人员在未真正了解案件情况时，就人为地将嫌疑人、被告人等作为罪犯，并且顺着主观要件找客观行为的证据，产生先人为主的错误观念。而这个观念恰恰是我们必须避免的。正确的做法应当是先考虑案件的客观事实，即首先收集案件基础事实，在确实充分的基础上，再认定行为人的主观方面，这也是民众在日常生活中认识一个事物的基本思维。只有将推定建立在从客观到主观的基础上，才能保证推定的结论容易为民众所接受，也才是真正的考虑民众的一般认识标准，才能作出真正的具有常态性的推定。
第二，以经验法则为基准，参照国民个体情况进行综合考察。要充分考虑国民的一般认识标准，就必须有一个相对客观的把握标准。而作为国民的整体，其认识标准的全面把握是存在困难的，因为详细把握每个国民的认识状况，并对其进行总结，无疑是不科学、也是不可行的。从我国相关法律中对行为人主观明知推定的方法看，其包括法律推定和事实推定。于法律推定而言，规范性文件所作出的推定规则，本身就已经充分考虑了国民的认识标准，是禁毒实践经验的总结，对此，严格依照规范性文件的规定，就是充分考虑了国民的一般认识水准；而对于事实推定，则必须由司法者个人去掌握经验法则，并以该法则为基础，进行推定。
而这一经验法则，实际上就是国民认识标准的判断问题，例如，当被告人的行为特别异常，而且一般人也认为是异常的时候，如果在其身上发现有可疑毒品的，即使犯罪嫌疑人辩解自己不明知携带的是毒品，也应当认为其辩解是没有道理的，比如说，毒品交接的场所很特殊，运输的方式明显不必要，或者报酬明显不合理，超过正常运输费用的很多倍，或者采用人体藏毒方式走私、运输毒品的，这样的举止就属于不正常，此时，根据一般公众的感觉，行为人对犯罪对象具有明知的可能性，即断定行为人对该毒品具有概括性的认识就是合理的。这就是经验法则的运用。
在判断一般公众认识标准的同时，也必须综合行为人的个体因素，进行排除性判断。虽然在多数情况下，只要考虑了一般公众的认识标准就可以对行为人的行为作出判断，但当个体的性格、生活习惯、心理状态与常人存在明显差别的情况下，就必须结合其个体特征进行判断。如正常人运输一个1公斤的包裹，需要20元，而因为行为人自身的社会信誉非常高，其一般收受的运输费用都是正常人的几倍，甚至几十倍，那么，即使在本次行为人收受了他人500元的运费，而最后经查明，行为人运输的是毒品，如果行为人以自己的正常信誉、个体特殊性为理由辩解其不知道所运输的是毒品，也应当肯定其辩解的成立。
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对毒品犯罪中主观故意的推定包括事实推定与法律推定，前者主要表现为超规范的经验法则的运用，而后者则表现为相关规范性文件的明确规定，其表现为相关司法机关出台的纪要、意见等涉及的推定内容。推定一般是在认定基础事实的基础上，由司法人员判断行为人的行为是否违背了经验法则和常识，进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。这是目前毒品犯罪中运用较多，也最为有效的方法之一。
但是，由于推定高度依赖司法人员认识事物和进行推理的能力，并体现了司法人员个人的主观判断，因此具有较大的不确定性。我国法律层面的规范性文件对推定并没有作出明确的规定，虽然在一些类似的规范性文件中有所体现，但这与严格的规范性法律文件是存在差别的。另外，在司法实践中法官根据自由心证所作出的判断有时也类似于事实推定，且是规范的，故司法人员应当如何进行推定才能防止恣意断案，是司法实践中的一个难题。
二、主观明知的内容程度及证明
（一）主观明知的内容、程度
犯罪故意中明知的内容，理论上通常认为包括两个方面：一是行为人对犯罪构成要件事实本身的认识；二是行为人对犯罪构成要件事实的评价性认识。而就毒品犯罪来说，所谓对构成要件事实本身的认识，可以简单概括为行为人明知自己走私、贩卖、运输、制造、非法持有等毒品犯罪行为会发生危害社会的结果，明知其行为的时间、地点、方法、行为的对象、特定的主体身份等。而在犯罪构成要件事实的评价性认识方面，则要求行为人认识到自己行为的内容与社会意义等。
在毒品犯罪中，一般认为所谓的主观明知，主要是针对犯罪对象——“毒品”而言，因为只有行为人明知犯罪对象是毒品，其行为才可能构成毒品犯罪，否则毒品犯罪是无法认定的。
（二）主观明知的证明标准
既然主观明知在毒品犯罪的成立中具有重要的地位，明确主观明知的证明标准就成为一个亟待解决的问题。在毒品犯罪中，主观明知的认定标准，主要是考虑故意的认识因素方面的证明标准问题，即行为人对构成要件要素、附随情况、行为的违法性等的认识程度问题。在我国刑法理论及司法实践中，主观明知的证明标准主要针对的是行为人对犯罪对象——“毒品”具有明知。而就明知的程度，确定地知道犯罪对象固然是成立犯罪故意的前提，但是从故意成立的理论及严厉打击毒品犯罪的角度看，只要行为人对犯罪对象具有概括性的认识，即对犯罪对象是毒品具有认识的可能性，也可肯定主观明知的存在。
行为人对犯罪对象——“毒品”具有概括性认识，即行为人只要对涉案的犯罪对象可能是毒品具有概括性认识，就可追究其刑事责任，至于毒品的具体种类及名称，一般不影响对行为的定性。
有论者就指出：“嫌疑人对犯罪对象虽然要求明知是毒品，但这并不等于法律要求行为人非常确定地知道该对象为毒品，否则，间接故意的成立就可能出现问题，因此，只要行为人知道、认识到、意识到或者怀疑到．可能’是毒品，更不要求确切地知道是哪种毒品、毒品数量、毒品含量、具体藏毒位置等等。”只要嫌疑人认识到、意识到或者怀疑其所运输的、携带的、持有的物品“可能”是毒品，则其运输、携带、持有等的行为就是放任自己行为发生危害社会的结果，因此是间接故意的毒品犯罪。所以，嫌疑人主观上只要认识到“可能是”毒品就成立“明知”。
为了贯彻国家对毒品犯罪严厉打击的刑事政策，甚至在行为人仅仅意识到其运输、携带、持有的“是”或者“可能是”违禁品，而客观上其运输、携带、持有的是毒品，即可构成相应的毒品犯罪，因为漠视或者有适当的怀疑该物品是违禁品，包括是毒品，仍然实施运输、携带、持有的行为就表明了行为人对于法规范的漠视态度，怀疑可能是毒品的形态则反映了行为人主观上存在“恶性”，其对行为发生危害社会的结果持放任的心态，也就是说，嫌疑人有危害社会的概括故意。
所谓概括性认识，就是指“行为人自称不知道是毒品，但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析，行为人对其所运输的对象应有一定程度的明知”。而这个概括性认识的内容就是针对犯罪对象及行为的社会危害性而言，即只要行为人认识到其走私、贩卖、运输、制造、非法持有等的物品可能系毒品，其所从事的行为系有害的、为社会所不容许的即可，至于该毒品的具体种类，该行为所违反的法律规范等，则非本罪关注的焦点。
而要判断行为人对犯罪对象“毒品”具有概括性认识，就应该综合具体情况，进行全面的分析，质言之，判断的基准既包括案件本身的实际情况，也包括行为人自身的社会阅历、生活经历等。综合这些可能影响行为人认识能力的因素，判断行为人对该犯罪对象是否存在认识的可能性，如果存在认识的可能性，则应当肯定行为人对犯罪对象是“毒品”存在主观的明知；反之，则应当否定行为人存在主观明知。当然，明知的裁判权完全在司法人员手中，司法人员认定“明知”或“应知”，必须结合案件的实际，以现有的证据为基础，形成严密的证据链条；只有如此，才会有较强的证据效力。因此，充分掌握案件及行为人的个人情况就成为正确判断行为人主观明知的前提条件。
从实践上看，要证明行为人从事特定的毒品犯罪行为，可以从其外观作出判断；而要证明行为人对其行为对象，尤其是对具体的毒品具有明知，就需要一定的专门知识，因此，判断行为人明知其走私、贩卖、运输、制造、非法持有等的物品系毒品就成为正确认定毒品犯罪的关键点。由于毒品的具体种类较多，又涉及专门的化学、医学等专门知识，而毒品案件中的犯罪嫌疑人又大多为不具有专业知识的人，因而在司法实践中，不需要证明行为人明知行为对象究竟为哪一种具体的毒品，只要能够证明其明知自己的行为对象为毒品即可，即行为人对毒品有一个概括的认识即可，至于涉案的毒品的具体种类，则不影响行为性质的认定。
三、主观明知推定的基本规则
在毒品犯罪的司法实践中，主观明知的证明对象主要是行为人对犯罪对象是毒品具有明知，而结合域外毒品犯罪的立法及司法实践，推定无疑是解决行为人主观明知认定困难的有效方法。
（一）推定的概况
推定是司法过程中基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任的一方对推定事实的证明义务。推定可分为法律推定与事实推定，法律推定属于法律明确规定的推定方式，在我国目前主要表现为一些规范性文件的规定；而事实推定则属于司法实践上的经验总结与概括，但这种总结与概括往往直接左右法官的自由心证，从而影响法官对案件事实的认定，并进而影响案件的裁决。
按照有些论者的观点：“推定越过了传统的逻辑法则，基于已确实存在的基础事实，根据常态联系选择推定事实作为处理案件的依据。其存在的正当性基础并非逻辑理性，而是价值理性。”申言之，推定的本质是建立在高度可能性的基础上，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方，从这个角度看，推定应当是与证明相并列的一种查明案件事实的方法，是对证明的补充。
刑事推定作为推定的一种，其设置的正当性基础主要包括事实性基础和政策性基础两个方面，从事实性基础的层面看，事实之间的常态联系是推定制度的事实基础。在通常情况下，有了基础的事实，往往会伴生相应的事实，只有具有常态联系，才能在前行为与后行为之间建立起相应的关系。从推定所赖以建立的政策性基础看，推定的过程与结局对犯罪嫌疑人、被告人来讲，往往使其获得不利的法律结果；从刑事法治的发展趋势看，这无疑是不合理的，但考虑到当前毒品犯罪迅猛发展的现状，国家出于严密法网、最大限度地实行犯罪控制的需要，设立了推定制度，这样可以在一定程度上克服诉讼过程中的证明困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。
推定制度的设立便利了国家打击毒品犯罪，缓和了国家机关收集直接证明行为人主观明知的证据材料，提高了刑事诉讼的效率，但从现代刑事法治的发展趋势看，这样的推定制度无疑会随着人权保障制度的完善而不断萎缩。
从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实，这与诉讼所追求的目的是一致的。“从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是出于严密法网，严厉打击毒品犯罪，突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，‘常态联系’并不等于‘必然联系’，所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会存在也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。”因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。即推定所得出的结论必然是一种可以辩驳的待定事实。
（二）主观明知推定的基本规则
从当前毒品犯罪的主观明知的证明方式来看，推定在其中起着重要的作用，很多通过正常途径无法认定或者认定比较困难的关系，按照推定规则就可以建立一定的因果关系，而这也对犯罪嫌疑人、被告人的权利造成了潜在的威胁，如此一来，制定严格的推定规则就成
为保障程序公正的底线。
从我国现行的相关规定看，毒品犯罪中主观明知推定的基本规则主要体现为最高人民法院、最高人民检察院、公安部等司法机关所作出的意见和会谈纪要，这些规范性文件作为各地公安机关、人民法院、人民检察院司法实践中总结出来的工作经验，明确了对毒品犯罪行为人主观明知推定的情形，对全国司法系统审理毒品犯罪案件具有指导性作用。
2005年4月25日，最高人民检察院公诉厅制定并下发的《毒品案件公诉证据标准指导意见》（以下简称《指导意见》），按照该《指导意见》第1条涉及的判断行为人对走私物品系毒品具有明知的推定上，指出“一般证据标准”中的第2项“关于犯罪主观方面的证据”中规定：“推定行为人主观明知应当慎重，对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解的，可以推定其明知，但有相反证据的除外：(1)故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的；(2)经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；(3)采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的；(4)采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：(1)受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的；(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；(3)毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”按照该指导意见，在存在上述情形后，司法机关一般可以推定行为人对犯罪对象是毒品具有明知，但是这并不否定行为人仍然可以举证以反驳控方的推定。
2007年11月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于联合发布了《关于毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年意见》），该意见详细列举了在走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪中可以推定毒品犯罪嫌疑人对犯罪对象是毒品具有主观
明知的若干情形。其第2条规定：走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在所携带的物品内查获毒品的；(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；(4)体内藏匿毒品的；(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。按照< 2007年意见》的规定，控方虽然可以依据该规则推定行为人具有主观故意，但是犯罪嫌疑人、被告人仍然能够收集相关证据，以反驳控方的推定，这种“推定一反驳”的结构特征，与举证责任倒置具有异曲同工之处。
2008年9月23日至24日，最高人民法院在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，形成了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》），对主观明知的认定问题予以明确。《2008年纪要》认为，在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。
《2008年纪要》延续了前两个规范性文件的精神，并且对毒品犯罪中行为人主观明知推定的规则予以发展，具有一定的合理性。而且这些推定的基础事实与推定的结论之间均体现了高度的盖然性，是比较有说服力的。这些文件作为禁毒实践经验的总结，使得推定的规则更加明确、完善，这也是我国禁毒工作逐步走向深入，取得广泛经验的表现。以上几个文件为毒品犯罪案件的处理，提供了有力的支持，在规则的指导下，我国对毒品犯，罪的打击取得了一系列成果。
正因为以意见、纪要等形式作出的推定规则对打击毒品犯罪具有积极的意义，所以从严厉打击日益严重的毒品犯罪而言，扩大对行为人主观明知推定的情形应是情理之中的事情。实践中，司法人员可以根据经验法则及司法经验，突破意见、纪要等的规定，径行推定行为人在主观上具有明知。由此，推定就不能仅限定在法律推定的基础上，在充分总结了禁毒司法经验的范围内，对于一些具备相当联系的经验法则，也可以肯定事实推定的存在。以陪同主犯进行毒品犯罪的放风人员对毒品的明知为例，在这种场合，主犯对与所从事的毒品犯罪的性质一般都是明知的，而被陪同人往往并未被明确告知交易的对象是毒品，而且在毒品的交易过程中，陪同人员往往并不在交易的现场，而仅仅是在交易场所之外从事望风行为，这样陪同人员在很多时候都会以不“明知”交易对象是毒品，或者“不明知”是从事毒品犯罪行为来抗辩，推脱责任。在这种情形下，如果单纯依靠司法机关收集明确的直接证据证明陪同人员对毒品系明知，进而追究其刑事责任就比较困难，而在“实践中就可动用推定规则，根据行为时的一系列具体事实情况来推定行为人是否‘明知’毒品。因为根据经验规则表明各毒品犯罪分子相互之间往往都是心知肚明、配合默契的，行为人往往并不需要用言语表明或看到毒品实物才知道是毒品，在这种情况下，就不能仅以行为人没有看到或听到是毒品而一律否定其‘明知’，只要根据案情能推定行为人对所交易的东西是毒品具有或然性也即概括性的认识，就可以认定其是明知的”。可见，只要基础事实与推定结果之间具有符合经验法则的常态性，而且属于禁毒实践经验，在符合推定规则和事物之间的常态联系，并能为民众接受的限度内，司法人员可以突破意见、纪要等规范性文件的界限进行事实的推定。因为推定不管是法律推定还是事实推定，其实均是查明案件事实的一种规则，而这些规则虽然符合高度盖然性的要求，但并不等于绝对地确定行为人要承担相应的刑事责任，犯罪嫌疑人、被告人对于控方的推定还存在反驳的权利，而且，只要其提出的证据能使法官产生合理怀疑，即可否定推定的成立。
但是，从意见、纪要等规范性文件的效力层面看，它具有司法解释的功能，但又不完全等同于司法解释，因此其效力过小，容易为人们诟病。虽然在目前的司法制度下，将意见、纪要等规范性文件所规定的情形视为法律推定也不为过，毕竟这些意见、纪要等规范性文件对司法机关还是具有相当的强制力的，但从我国法学理论上看，其毕竟不在法律渊源之内。而且这些推定的规则实际上还是司法经验的总结，从毒品犯罪刑罚配置的角度看，单纯硬性要求司法机关必须依靠该意见、纪要等规范性文件就对行为人进行主观明知的认定，还是存在侵犯人权的较大风险的。
因此，即使主张全面适用推定规则的论者也认为，在运用该规则时，必须进行详细的论证，而且不能过分迷信推定规则，推定的结论只有符合常理，并且其推论的过程、规则能为社会公众接受时，才能认定该推定的适正性。
同样地，对事实推定的运用，更应当严格把握，而且其一般应当限定在法官的自由心证上，对案件事实的认定没有约束力，法官可根据案件的其他事实否定其成立，这也是出于人权保障思想所得出的必然结论。
四、公众的一般认识标准之考虑
推定虽然是判断行为人主观明知的有效方法，但不能否认，这对于行为人而言是极其不利的，更极端地说，推定违背了我国刑事诉讼的基本制度，甚至有违背人权保障的嫌疑。因此，在进行推定的同时，必须保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性，使民众能够充分信赖推论的过程，并接受推定的结果，这就需要充分考虑公众的认识水平与认识标准。在推论中充分考虑民众的认识标准，将推论过程、结果等建立在社会相当性基础上，才能使推论更为有理。而社会公众认识标准的考虑必须从以下两个层面来实施。
第一，必须坚持从客观到主观的规则。我国的刑法理论上虽然一致强调，在认定犯罪时，必须从客观到主观，以客观来论证主观，但在实践中，司法人员在处理案件时，首先考虑的还是主观方面，然后在主观目的的引导下考虑客观行为；这样不但容易导致对罪过、故意的判断发生困难，而且容易使司法人员在未真正了解案件情况时，就人为地将嫌疑人、被告人等作为罪犯，并且顺着主观要件找客观行为的证据，产生先人为主的错误观念。而这个观念恰恰是我们必须避免的。正确的做法应当是先考虑案件的客观事实，即首先收集案件基础事实，在确实充分的基础上，再认定行为人的主观方面，这也是民众在日常生活中认识一个事物的基本思维。只有将推定建立在从客观到主观的基础上，才能保证推定的结论容易为民众所接受，也才是真正的考虑民众的一般认识标准，才能作出真正的具有常态性的推定。
第二，以经验法则为基准，参照国民个体情况进行综合考察。要充分考虑国民的一般认识标准，就必须有一个相对客观的把握标准。而作为国民的整体，其认识标准的全面把握是存在困难的，因为详细把握每个国民的认识状况，并对其进行总结，无疑是不科学、也是不可行的。从我国相关法律中对行为人主观明知推定的方法看，其包括法律推定和事实推定。于法律推定而言，规范性文件所作出的推定规则，本身就已经充分考虑了国民的认识标准，是禁毒实践经验的总结，对此，严格依照规范性文件的规定，就是充分考虑了国民的一般认识水准；而对于事实推定，则必须由司法者个人去掌握经验法则，并以该法则为基础，进行推定。
而这一经验法则，实际上就是国民认识标准的判断问题，例如，当被告人的行为特别异常，而且一般人也认为是异常的时候，如果在其身上发现有可疑毒品的，即使犯罪嫌疑人辩解自己不明知携带的是毒品，也应当认为其辩解是没有道理的，比如说，毒品交接的场所很特殊，运输的方式明显不必要，或者报酬明显不合理，超过正常运输费用的很多倍，或者采用人体藏毒方式走私、运输毒品的，这样的举止就属于不正常，此时，根据一般公众的感觉，行为人对犯罪对象具有明知的可能性，即断定行为人对该毒品具有概括性的认识就是合理的。这就是经验法则的运用。
在判断一般公众认识标准的同时，也必须综合行为人的个体因素，进行排除性判断。虽然在多数情况下，只要考虑了一般公众的认识标准就可以对行为人的行为作出判断，但当个体的性格、生活习惯、心理状态与常人存在明显差别的情况下，就必须结合其个体特征进行判断。如正常人运输一个1公斤的包裹，需要20元，而因为行为人自身的社会信誉非常高，其一般收受的运输费用都是正常人的几倍，甚至几十倍，那么，即使在本次行为人收受了他人500元的运费，而最后经查明，行为人运输的是毒品，如果行为人以自己的正常信誉、个体特殊性为理由辩解其不知道所运输的是毒品，也应当肯定其辩解的成立。
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