一、基本案情
 

　　被告人刘晓鹏，男， 1975年2月23日出生，农民。2012年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

　　被告人罗永全，男，1971年2月8日出生，农民。2012年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

　　重庆市人民检察院第二分院以被告人刘晓鹏、罗永全犯贩卖毒品罪，向重庆市第二中级人民法院提起公诉。

　　被告人刘晓鹏辩解，本案系罗永全出资购买毒品，其受罗永全委托代为联系、验货、运送毒资人民币(以下币种同)279000元;其挎包内的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖。刘晓鹏在庭审中还提出，其归案后被公安人员连续讯问五天五夜，直至昏睡，公安人员将其拍醒后在讯问笔录上签字，其在侦查阶段的有罪供述内容不真实。

　　刘晓鹏的辩护人基于以下理由请求对刘晓鹏减轻处罚：刘晓鹏参与贩卖毒品的数量应当认定为464.84克，其他毒品系其个人吸食，不应计入贩卖数量;刘晓鹏为罗永全联系购买毒品并验货，在共同犯罪中应当认定为从犯;本案系犯罪未遂，毒品含量低，且有特情介入，毒品不可能流人社会造成危害。

　　被告人罗永全对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。

　　罗永全的辩护人基于以下理由请求对其罗永全减轻处罚：本案属于犯罪未遂;罗永全在共同犯罪中起次要作用，系从犯;罗永全归案后认罪态度较好。

　　重庆市第二中级人民法院经审理查明：2012年9月中旬，被告人刘晓鹏、罗永全电话联系他人购买麻古，拟出售给熊进全等人牟利。9月20日上午，刘晓鹏、罗永全先后驾驶渝FH9227宝马轿车、渝FD2666马自达轿车赶到重庆市梁平县城北乡高都村气矿增压站附近，交付毒资89800元后收到5000粒麻古。罗永全携带麻古离开时被公安人员抓获，刘晓鹏等人见状逃离。公安人员在罗永全驾驶的渝FD2666马自达轿车内查获麻古5000粒净重464.84克、直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANCHONG手机、直板GNET手机各一部。公安人员又在现场查获一包麻古净重1114.46克(约12000粒)、现金89800元以及刘晓鹏遗弃的iPhone手机一部、深棕色男式单肩挎包一个：从该挎包内查获麻古净重4.51克、冰毒净重0.37克、现金3400元、渝FH9227车辆证件、刘晓鹏的驾驶证等物。经鉴定，查获的1114.46克麻古、464.84克麻古、4.51克麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分;查获的0.37克冰毒中检出甲基苯丙胺成分。10月25日，公安人员将刘晓鹏抓获归案。

　　重庆市第二中级人民法院认为，被告人刘晓鹏贩卖甲基苯丙胺469.72克，被告人罗永全贩卖甲基苯丙胺464.84克，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。但是，公诉机关出示的刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述及录音录像资料不能作为定案根据。经查，刘晓鹏的辩解不能得到其他证据印证。刘晓鹏、罗永全为出售而购买麻古5000粒计464.84克，并支付毒资89800元，应当以犯罪既遂论处。根据现有证据，刘晓鹏、罗永全系共同参与毒品交易活动，二人在共同犯罪中的地位及作用相当，不宜划分主、从犯。关于刘晓鹏当庭提出系罗永全出资购买毒品，其受罗委托代为联系、验货、运送毒资279000元的辩解以及二被告人的辩护人均提出本案属于犯罪未遂、二被告人均系从犯的辩护意见不能成立。刘晓鹏伙同罗永全购买麻古5000粒欲出售给熊进全，因此其挎包内查获的毒品应当计入犯罪数量。同时，无证据证实本案存在特情引诱的情节，故关于刘晓鹏提出现场挎包内的少量毒品系用于吸食，不应计入贩卖数量及其辩护人提出本案存在特情引诱的意见不予采纳。此外，查获的5000粒麻古甲基苯丙胺含量为9.6%，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人罗永全归案后能够如实供述白己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，重庆市第二中级人民法院判决如下：

　　1.被告人刘晓鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;

　　2.被告人罗永全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元;

　　3.查获的麻古1583.81克、冰毒0.37克及扣押在案的渝FH9227宝马轿车一辆、渝FD2666马自达轿车一辆、现金93200元、直板iPhone手机、直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANCHONG手机、直板GNET手机各一部予以没收。

　　宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现该判决已发生法律效力。
 

　　二、主要问题
 

　　1.如何认定“不能排除以非法方法收集证据”的情形?

　　2.庭审中如何开展证据收集合法性的调查程序?
 

　　三、裁判理由
 

　　(一)“不能排除以非法方法收集证据”情形的认定

　　2012年修改后刑事诉讼法第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第九十五条第一款进一步规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”在实践中，被告人及其辩护人提出排除非法言词证据的申请后，如果能够提供明确的证据材料，如被告人被刑讯的血衣、证明被告人身体有多处外伤的看守所入所体检表(公安机关对该外伤不能作出合理解释)，甚至侦查人员因对被告人刑讯而被追究刑事责任，人民法院可以根据相应的证据，确认被告人供述属于“以非法方法收集证据”的情形。

　　随着程序制度的不断完善，实践中侦查人员调查取证更加规范文明，但仍然不能杜绝以较为隐蔽的方式变相逼取被告人供述的情形，如采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、精神折磨等方法。在上述情形下，被告人身体并无明显的伤痕，当其提出排除非法言词证据的申请时，难以提供明确的证据材料，只能提供相关的线索。因而，在司法实践中，如果将被告人及其辩护人提供的关于侦查机关所获取的证据系“以非法方法取得”的证明标准设置过高，那么非法证据排除制度的效果和意义必定大打折扣。

　　正是基于此种考虑，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中所规定的“不能排除以非法方法收集证据”的情形，表明法律对证据的合法性设定了较高的证明标准，增强了人民检察院对证据合法性的证明责任。

　　实践中，对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的具体认定，一般可以从以下几个方面着手：

　　1.从取证人员、时间、地点、方式、内容人手进行判断

　　取证人员、时间、地点、方式、内容是判断言词证据取得是否合法的重要线索，也是被告人讯问笔录中必须写明的内容，因而是审查证据合法性的关键所在。对于取证人员是异地公安人员，如被告人提：因为被网上追逃而被异地公安机关抓获的，异地公安机关在不负责侦办案件的情况下第一次讯问被告人的，通常可以排除公安机关采取了非法方法，反之则应当予以注意;对于讯问时间异常，如讯问持续时间长而笔录内容简短、讯问时间在深夜等情形应当予以注意;对于讯问地点在法定羁押场所之外的，如有罪供述发生在刑侦大队的、在提出看守所外期间的，应当予以注意;对于讯问笔录中供述细节与其他证据具有不寻常的高度吻合，或者细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形应当予以注意;对于被告人翻供比较突兀，前后供述无理由出现截然不同的情形应当予以注意。对于以上情形，应当结合被告人提出被刑讯逼供的具体线索，审查被告人翻供的时间和前后供述的变化内容，进行综合认定，判断被告人供述是否属于非法证据。

　　2.对重大案件，应当结合同步录音录像进行判断

　　刑事诉讼法第一百二十一条规定：“……对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”由于设备、技术以及侦查人员的记录习惯等原因，要求录音录像与讯问笔录完全一致并不现实，但是如果录音录像存在剪辑、关键问题处不清晰或者与讯问笔录存在出入的地方应当予以注意;特别是讯问笔录记载与录音录像显示的时间长短、内容繁简等明显不符的，应当结合其他证据进行认真审查。

　　需要说明的是，证据收集合法性的证明标准与刑事案件的定罪标准在本质上是一致的，需要达到“证据确实、充分”的证明标准。如果人民检察院无法提供确实、充分的证据证明取证的合法性，如对于重大犯罪案件，侦查机关未进行全程同步录音录像，讯问又未按照法律规定在看守所内进行，且没有其他证据能够证明讯问的合法性，此种情况就属于“不能排除以非法方法收集证据情形”。

　　(二)庭审中证据收集合法性的调查程序的开展

　　刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索和材料。”（成都毒品辩护律师注：注意这里仅仅是相关线索和材料而不是证据），本案中，被告人刘晓鹏当庭提出归案后被公安人员连续讯问五天五夜直至昏睡，其有罪供述内容不真实。根据《解释》第一百条的规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查，法庭据此启动证据合法性的调查程序。根据《解释》第一百零一条第一款的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。具体到本案中：

　　1.法庭首先审查了刘晓鹏在侦查阶段的全部供述。经查，刘晓鹏归案后在侦查阶段共有六次供述，第一、二次未供认贩卖毒品的行为，第三次供述最详细。在该次供述中，刘晓鹏供认与上家秦锦华联系购买24000粒麻古，自己先前往与秦锦华交易，中途安排妻子李某筹集毒资交给罗永全，指使罗永全送来毒资89800元并拿走5000粒麻古出售给下家熊进全，见罗永全被抓捕即逃离现场。刘晓鹏在第四、五、六次供述时推翻原有供述，辩称未参与贩卖毒品。开庭审理中，刘晓鹏供认参与本案毒品交易，辩解系罗永全出资购买毒品出售，自己代为介绍、验货，受罗永全指使交给上家毒资279000元。

　　2.法庭重点审查了刘晓鹏第三次供述的背景情况。，该份供述时间起于2012年10月28日21时7分，止于同日23时26分;讯问地点在重庆市梁平县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式讯问室，中间没有隔离设施。同时，刘晓鹏的提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为两天三夜58小时(中途没有送回看守所关押监室)，而刘晓鹏第三份供述正是形成于这段时间。

　　3.法庭审查了刘晓鹏第三份供述的同步录音录像。经查，该份供述中注明了对该次讯问进行同步录音录像，但笔录记载讯问时长2小时19分，而同步录音录像资料仅持续12分10秒。法庭播放了该录音录像，发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程。并且，录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像并不能印证刘晓鹏有罪供述收集的合法性。

　　4.法庭审查了检察机关提交的证明取证合法性的材料。侦查机关作出书面说明，称讯问期间给刘晓鹏留有足够休息时间，没有刑讯逼供等非法行为。因录音录像设备只能录制十多分钟，因此未能全程录音录像。除此之外，公诉机关未再提请法庭通知相关侦查人员出庭作证，也未提交其他证明材料。而根据《解释》第一百零一条第二款的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

　　法庭经过全面、综合审查，认为本案中证明刘晓鹏在侦查阶段有罪供述系合法收集的证据并未达到“确实、充分”的证明标准，依法将之认定为“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，从而将刘晓鹏在侦查阶段的第三份供述认定为非法证据，并依法予以排除，不作为本案的定案根据。法庭当庭宣布上述决定后，控辩双方均未提出异议。

　　法庭依法排除刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述后，根据庭审质证确认的其他在案证据，包括查获的毒品，毒资，毒品上、下家的供述，刘晓鹏之妻李某的证言，同案被告人罗永全的供述以及刘晓鹏在庭审中的供述，认定刘晓鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且刘晓鹏在共同犯罪中系主犯。

　　综上，法庭在庭审中根据刘晓鹏的申请启动了证据合法性的调查程序，虽然并无证据明确证实刘晓鹏遭到刑讯逼供，公安机关也出具了情况说明证明取证的合法性，但法庭从讯问的持续时间长、讯问的地点不规范、录音录像不同步等方面人手审查，认定刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述属于“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，并依法对该证据予以排除。在此基础上，法庭根据在案其他证据认定案件事实，既充分保障了被告人的权利，又有力维护了审判的公正、公平，彰显了司法的严肃性。